论我国立法中的商谈及其体系构建

摘 要 哈贝马斯将立法商谈分为公共领域的商谈和议会商谈，前者是一种大众化的商谈形式，而后者则是专业化与精英化的商谈。在我国的立法过程中，公共领域商谈和议会商谈循环往复，形成合法之法。本文认为要构建我国的立法商谈体系，必须以先进的立法理念为前提，提高参与主体的商谈能力，并以商谈场域的形成为基本保障。

关键词 立法商谈 公共领域商谈 议会商谈

基金项目：2014年度河北省社会科学基金项目《我国立法商谈体系的构建研究》（项目编号：HB14FX045）。

作者简介：陆洲，河北大学政法学院副教授，研究方向：西方法哲学、立法学；陈晓庆，河北大学政法学院助教，研究方向：法理学。

立法民主化要求在立法过程中，广泛征求普通公众的意见，充分听取专家学者的建议。德国学者哈贝马斯将立法中的商谈分为公共领域商谈和议会商谈，公共领域的商谈是普通公众表达意见的方式，议会商谈则是专家学者发挥作用的场域。因此，本文将借鉴哈贝马斯的理论，对我国立法过程中的商谈进行分析，进而探讨如何构建合理的立法商谈体系。

一、我国立法过程中的商谈

以议程主题的发起人为标准，立法模式可以分为三种类型：由公众议题形成法律案的外部策动立法模式；由政府领导人提出并动员的议题，再经过公众商讨而形成法律案的动员立法模式；由政府机构或议员直接上交提案形成法律案的内部自生立法模式。其中，内部自生式针对的是专业性较强的立法，主要体现的是建制化的商谈，动员立法型在议案提交公众讨论之后就与外部策动型相一致，因此，我们这里主要讨论的就是外部策动立法模式，它体现了立法商谈的整个过程。具体而言，外部策动立法模式中一次完整的立法过程可以分为如下几个步骤：

第一阶段，问题的发现与普遍化。在社会生活的方方面面，各种各样与法律规范相关的问题层出不穷，规范本身的制定和变动，规范与事实之间的张力，规范实施过程中与各社会成员的矛盾，都需要得到解决。同时，这样的问题不是特例，不是单独发生，而是具有普遍性，在不同的时间、空间多次重复出现，使得问题受到社会大众普遍关注，引起疑惑和争议，急待解决。

第二阶段，问题在公共领域的讨论。由于这样的问题与普罗大众息息相关，对社会成员普遍产生影响，人们就会在公共领域对该问题的性质、后果以及解决方法积极进行讨论。这样的讨论可以有多种形式，例如互联网各大论坛网民热烈发表意见；媒体制作谈话类或辩论类的节目邀请相关的专家介绍解释，同时与观众就各自观点进行互动；某些组织和社团利用调查问卷的形式走访各个阶层的民众了解人们的看法。

第三阶段，问题作为法案提出。经过公共领域的广泛讨论，针对问题就会有一个大致的概念和框架，有权主体就将问题以正式的政治形式提出，使公共的意见通过政治系统的闸门进入建制化的意志形成过程。提出法案，就是由有立法提案权的机关、组织和人员，依据法定程序向有权立法的机关提出关于制定、认可、变动规范性法律文件的提议和议事原则的专门活动。

第四阶段，对于立法草案的拟定。立法议题确定之后，各相关机构对议题进行专业化的分析和研究，并拟写出立法草案。

第五阶段，对于立法草案的讨论。草案提交立法机构之后，立法机构有两种处理方式，直接进入审议阶段或者提交公众讨论，前者进入到议会商谈阶段，后者则仍然处于公共领域的商谈之中。

第六阶段，对于立法草案的审议。这是一个从法案到法的过程，有权主体运用法案审议权，对列入会议议程的法案进行审查讨论。通常先听取提案者对法律案的说明，再根据需要听取相关组织的介绍，进一步审议。会议的每一个参加者都可以就法案提出意见，与其他与会者交流辩论。草案的审议就是一个论证性商谈的过程，也是一个非常关键的过程。

第七阶段，法律的形成。经过论证性商谈以及对民意的分析筛选，立法机关根据规范的要求，表决并通过法案，形成法律并由有权机关或人员根据规定向社会公布。法案必须通过表决才能成为正式的规范性法律文件，但并不是所有进入表决程序的法案都能获得通过。表决的形式一般是举手或投票，通过法案的基本原则一般是少数服从多数。我国立法法规定，宪法修正案以全国人大全体代表的三分之二以上多数通过；全国人大通过法律案需全体代表的过半数同意；全国人大常委会通过法律案需常委会全体组成人员的过半数同意。

第八阶段，法律实施的评估。法律颁行之后，立法机关还应对该法律的实施情况进行考察，在结合公共领域的讨论与专业调研的基础上，确定其运行的情况和实际的效果，并及时做出反应。

以上八个阶段，构成了一个完整的立法阶段，在这个阶段中，包含着两种不同方式的立法商谈。哈贝马斯将之称之为公共领域的商谈和议会商谈。公共领域的商谈是一种非建制化的商谈，它是指普通公众在各种形式的公共领域中自由发表意见，表达意愿，参与和影响国家政治生活的商谈。这些公共领域所指十分广泛，如沙龙、论坛、新闻媒介特别是网络媒体，都是表达民情民意的重要场域。公共领域中的商谈具有自己独有的特征，主要表现在：公共领域具有推理性和讨论性，批评性和批判性，平等性和开放性，强调公众意见和公众舆论的形成，强调理性的守护和展示等。公共领域以公民的各项基本权利为基础，在生活世界和政治国家间建立起有机联系的纽带，将两方的意见得以良好的传输与沟通。与公共领域的商谈比较，议会的商谈则是一种精英式的商谈。它是对来自于公共领域商谈之后的意见进行归纳、总结、审思与过滤。公共领域的商谈得出的是非建制化的政治意见，而议会商谈产生的则是建制化的政治意志。议会商谈的结果必然要形成相关法律规则，所以议会商谈富有程序性、专业性和权威性。根据议会立法所面临和有待处理的问题，哈贝马斯将商谈分为四种类型，即为解决与合目的性相对应的实用问题而形成的实用商谈，为解决与善好相对应的伦理-政治问题而形成的伦理商谈，为解决与正义相对应的道德问题而形成的道德商谈，以及为平衡不同利益而形成的谈判。因此，在上述立法各阶段中，第一与第二阶段主要体现了非建制化的公共领域商谈，第五与第八阶段也会根据具体情况有所涉及；而其他各个阶段均体现了建制化的公共领域即议会中的商谈。并且，基于哈贝马斯商谈论的视角，完整的立法过程必须要经过公共领域商谈和议会商谈两个阶段，这两个阶段是紧密联系，相互勾连，且循环往复的。公共领域的商谈意见要经过议会商谈的检验与过滤，而议会商谈形成的规则最终也要回归到公共领域之中，经受公众的批判与审视。也正是在这个循环往复的过程中，得以产生良好的法律。

二、我国立法商谈体系的构建

哈贝马斯的理论虽立基于西方的理论和实践，但对我国的法律制定仍然具有重要参考意义。在我国立法民主化的建设过程中，公共领域商谈和议会商谈都是需要重点加强之处。因此，当前在中国语境下要构建一个完整合理的立法商谈体系，必须以先进的立法理念为前提，提高参与主体的商谈能力，并以商谈场域的形成为保障。

（一）在立法理念层面，必须加强现代公民意识的塑造

构建完善的立法商谈体系，首先必须加强现代公民意识的塑造。立法商谈强调参与商谈各主体之间地位必须平等，具备鲜明的主体意识，强烈的参与意识，积极的权利主张以及宽容的商谈方式。而这些因素，都是现代公民意识的重要组成部分。

现代公民意识是近代社会发展进程中政治解放与人的解放的产物，它所呈现的是与民主政治和市场经济相适应的主体自由追求与理性自律的精神，它包含了对自身独立地位与身份的觉醒与认同，对个人自由与权利的崇尚与追求，对社会公共事务的关切与参与。具体言之，现代公民意识强调个体之间的平等。虽然每个个体基于出身存在先天的禀赋、智力以及家庭环境等差别，但面对社会所提供的机会，应该享有平等的选择权利和参与权利。同时对于法律所设定的义务，也必须同等履行。任何公民特别是公职人员，绝不能利用公共资源谋取非法利益，形成事实上的不平等地位。现代公民意识强调鲜明的主体意识。主体意识意味着在现代国家每个人都是公民而非臣民，每个人都是参与社会公共生活的主体而非无足轻重可有可无的客体。公民之间体现的是平等的主体间性，而非主客二分的关系。有西方学者如此概括公民与臣民在参与政治商谈方面的区别，“公民的政治能力是指有能力的公民在制定一般政策时能够以某种形式积极的发挥作用，而臣民的能力主要是知道在法规管辖之下自己有哪些权利，而不是参加制定法律。为了让政府官员做出反应，臣民多是求助，而不是要求。”因此，鲜明的主体意识必然要求强烈的参与意识和积极的权利主张。公民与臣民的主要区别就在于公民是社会的主体，具有强烈的参与政治生活和社会生活的需求，以及对由此衍生的各项权利的积极诉求。相反，臣民只是国家管理的客体，习惯于服从主权者的命令，既没有参政议政的意识也没有权利诉求的热情。最后，现代公民意识要求主体具有宽容的商谈方式。现代社会中各种矛盾层出不穷，争议无处不在，而在这种人际疏离的陌生人社会，法律无疑是解决争议的最佳方式。但是，法律并非在任何场合都能适用，也并非在任何情景中都是最优选择。往往在很多时候，通过宽容的商议、和谈、调解或谈判，各方放弃某些利益，达成一定程度的妥协，才能从根本上解决冲突、化解矛盾。

（二）在立法能力方面，必须提高参与者的沟通商谈能力

可以看出，上述各个层面属于参与主体的基本言语沟通能力，即正确的、真实的、真诚的表达自我经验感受与意见主张的能力。除了上述能力，参与主体还必须具备一定程度的说服能力和批判能力。首先，参与主体必须具备说服能力。“审议（商谈）的过程不仅仅是一个发现的过程，参与者是不会仅仅满足于只是提出各种相互冲突的主张，他们更希望能相互说服。”商谈从来都不是单向宣教与灌输的过程，而是一个相互辩论与说服的过程。商谈是提出主张，证明自己言语的有效性，说服他人进而形成共识的过程，但主张的提出必须以充分的论据为基础。因此，言语者欲使别人相信自己言语行为的有效性，接受自己的意见，必须具有理性的思维能力与充分的论证精神。他只能依靠各种理由进行理性思考，通过各种论证方法为自我辩护，达成说服的永远都是最佳的理由，而不是暴力、引诱或威胁。其次，参与主体必须具备批判能力。说服是自我主张的实现方式，批判则是对他人主张的检视。商谈是相互说服的过程，更是相互交锋、讨论和质疑的过程。只有通过合理的批判，才能审视他人主张的有效性，剥离话语论证中的虚假成分，寻求共识性真理。

（三）在商谈场域层面，必须加强公共领域的培育

公共领域是由私人集合所形成的公众领域，它是市民社会中与政治国家发生联系的部分，即公众通过商谈、讨论、辩论等形式提出政治意见，批判与影响国家公共权力的领域。公共领域既具有私人属性，又具有公共批判精神，是沟通市民社会和政治国家，传达政治意见的中介组织和场域。尤其在立法阶段，成熟的公共领域可以积聚民意，汇通民情，通过平等商谈连接政治意见和政治意志的形成。因此，要构建完善的立法商谈体系，关键是要加强公共领域的培育。

首先，必须加强公民团体的建设。公民团体是市民社会的重要载体，是推进现代民主国家法治发展的土壤和基石。公民团体是法治社会形成的基本前提，法治社会的很多法律原则乃至具体规则都直接或间接来源于公民团体的内部规范。公民团体也是法治建设的重要实施者，而非被动接受者。成熟而广泛的公民团体可以导致社会权利的增长，约束国家权力的越位。“独立的社会组织在一个民主制中是非常值得需要的东西，至少在大型的民主制中是如此。其功能在于使政府的强制最小化，保障政治自由，改善人的生活。”公民团体强化了民主参与和权力制约，是培育公共领域不可忽视的力量。当前，我国需要在立法层面进行完善，通过宪法及其他各种形式的法律法规，明确公民团体的重要性，进一步放宽公民团体的建立条件，赋予公民团体更多的自治权利。同时，在实践中通过法律与政策的扶持，促使公民团体的形成与完善。 其次，要注重新闻传媒的作用，尤其是网络媒体的建设。传媒是公共领域的重要平台，影响和统领着公共领域。一般来说，公共领域具备参与者、媒介、共识这三大要素，参与者利用媒介，通过广泛的商谈达成共识。新闻传媒与公民团体的一般舆论存在较大区别，一般的公众舆论直接来源于生活世界，具有直观性，但缺乏理性的思考和提炼。而新闻传媒往往对公众舆论加以审思过滤，其表述更为科学、客观和成熟。因此，哈贝马斯将新闻传媒称为社会之公器，是全体公民鸟瞰自然与社会的通道，参与公共事务讨论的阵地，在现代国家的公共领域中具有相当重要的地位。当代中国，新闻传媒应该作为信息传播和交流的平台，将公众的政治意见传送给政治系统，将政治系统的决策向大众宣传，成为上传下达的媒介。同时为公众提供多种形式的交流机会，拓宽公众表达政治意见的渠道，从而引导公众关注国家政治、参与法治发展。对于政府权力，新闻传媒还应充分发挥媒体监督的作用，勇于揭露、分析和批判社会不公现象，以充分保障公众私权，约束国家公权。另外，在新闻传媒的建设中，尤其应当注意对于网络媒体的合理利用。网络媒体是一种新兴的公共领域，是继报纸、广播和电视传统媒体之后的“第四媒体”。网络媒体具有私密性、交互性、开放性等特征，通过网络公众可以隐匿真实身份，自由表达各种意见，并与他人进行充分的讨论。特别是以个人微博与微信、个人日志和主页为代表的自媒体，为公众提供了海量信息的生产、积累、共享和传播的平台。在自媒体时代，各种不同的声音不断涌现，每一个人都可以独立自由的发表意见，没有统一的约束。自媒体与传统新闻媒介不同，传统新闻媒介是在政府权力管束下点到面的传播，而自媒体由普通公众所主导，表现为点到点的传播，从而进一步摆脱了国家权力的干扰，扩大了公共领域的范围。因此，网络媒体开辟了崭新的公共领域，公众可以利用网络充分行使政治参与权，为法律的制定献言献策，最终促成合法之法的形成。

三、结语

哈贝马斯将立法商谈分为公共领域商谈和议会商谈，这两种形式都广泛存在于我国的立法过程之中。因此，要构建中国语境下的立法商谈体系，在立法理念方面，我们必须加强现代公民意识的塑造；在立法能力方面，必须提高参与者的沟通商谈能力；在商谈场域方面，必须通过公民团体和新闻传媒的建设，进一步加强公共领域的培育。