民办高校产权:论概念的阐释及分析框架的建构
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[论文摘要]民办高校产权即对民办高校财产的权利，主要包括收益权、剩余财产分配权和控制权三项。处理民办高校产权问题的关键在于维持激励性与公益性的平衡，激励性要求加强对民办高校产权主体(投资者和创办者)的权利保护。公益性则要求对民办高校产权主体权利的适当限制。目前亟需明确产权主体的剩余财产分配权，同时适当限制产权主体对民办高校的控制权。
[论文关键词]民办高校 产权 收益权 剩余财产分配权 控制权
源于制度经济学中的产权目前已成为一个重要的经济学概念，在分析诸多经济现象时具有极高的解释力。很多学者将这个概念引用到教育研究中，如范先佐等学者提出的“教育产权”概念，潘懋元和邬大光等学者提出的“学校产权”概念。产权问题在民办教育领域，尤其是民办高等教育领域内表现得尤为突出，理论界和实践界都认识到产权问题是制约我国民办高等教育可持续发展的核心问题。实践的需要呼唤着理论的创新，学者对民办高校产权问题进行了深入的研究，这些研究有助于深化对民办高等教育发展的认识。
一、民办高校产权概念的阐释
产权“就是对财产的权利……它是人们(主体)围绕或通过财产(客体)而形成的经济权利关系；其直观形式是人对物的关系，实质上都是产权主体(包括公有主体和私有主体)之间的关系”。据此，可将民办高校产权定义为“主体对民办高校财产的权利，是人们(主体)围绕民办高校财产这一客体而形成的经济权利关系”。
(一)关于民办高校的产权问题
理解民办高校产权的概念要特别注意以下几个要点。
1.民办高校产权是关于民办高校财产的权利
民办高校产权是关于民办高校财产的权利，这是产权定义在民办高等教育领域中的自然应用，也是分析民办高校产权问题的基本出发点。在一些学者关于民办高校产权的分析中，用产权概念来分析学校中方方面面的事务，比如专业设置、国家对学校的管理，甚至大学的文化等，这些问题远远超出了财产的范畴。我们认为，用产权概念来分析范围如此之广的问题，偏离了制度经济学的产权分析框架。概念是思维的工具，任何概念都有其适用的范围，当超出这个范围时，概念作为思维工具的有效性就会大大降低。
2.民办高校产权是一种权利束
产权是一种权利束，既然是“束”，就可以而且必须将这个“束”分解为若干主要的权项。不同的学者对产权作了不同的权项划分，《牛津法律大辞典》认为产权“包括占有权、使用权、出借权、转让权、用尽权、消费权和其他与财产有关的权利”，而张五常则认为产权包括使用权、收入权和转让权。在分析民办高校产权问题时，也必须对民办高校产权的“权利柬”进行分解，否则研究民办高校产权就没有意义。在一些关于民办高校产权的论述中，很多表述都是“民办高校产权应该归投资者”或者“民办高校产权属于民办高校”。这样的分析是毫无疑义的，至少，这样的分析是比较粗浅模糊的，难以对实践产生指导意义。需要具体探讨的问题是：产权中的哪些权利应该归投资者或者举办者，投资者或举办者的哪些权利应该受到约束?只有做出了这样的回答，才可能对民办高校的实践产生积极的意义，实际上，对民办高校产权的权项划分正是研究民办高校产权问题和构建民办高校产权分析框架的主要任务。
3.民办高校产权分析的关键是要明确产权的客体和主体
产权的客体就民办高校的财产，但是，民办高校产权的主体是什么呢?只有明确了产权的主体，才可以说是“产权清晰”的，否则就是“产权不清”，“公共牧场的悲哀”就是产权不清晰的必然结果。在一些学者的分析中。民办高校被作为民办高校产权的主体。很显然，这个观点受到了《民办教育促进法》(以下简称《民促法》)第三十五条的影响，该条规定：“民办学校对举办者投人民办学校的资产、国有资产、受赠的财产以及办学积累，享有法人财产权”。但是，对民办高校产权的理论分析不应该在此止步。巴泽尔指出，“因为个人的目的相当清楚，把所有的产权都定义为个人占有的权利是有好处的。”他用顾客在超级市场购物后把钱付给收银员这个例子说明，个人和组织之间的关系总是可以归结为“个人之间的关系。在分析民办高校产权时，不应该将高校作为一个“黑匣子”，否则就难以获得对民办高校产权的洞见。必须深入到民办高校内部，指出民办高校内部不同主体之间的权利配置，只有这样才可以做到“产权明晰”，才可以真正指导民办高校产权改革问题。
还有一些学者在分析民办高校的产权主体时，认为民办高校的产权主体包括投资者、教师、学生、利益相关者等群体，如杨炜长在分析民办高校产权时认为“民办高校的产权主体具有多样性”，“学校的财产所有权归法人，校长和教师拥有对学校的管理权，学生、教师拥有学校财产的使用权”。我们认为，学校的产权主体不可能是“多元”和“多样”的，否则就难以做到“产权清晰”“权责明确”。一项权利可以由一个委托者委托给一个或多个代理人，但这只是权利的委托代理，并不能认为产权主体是多元和多样的，产权主体仍是单一的。比如，学生虽然在“使用”学校的财产，但不能认为学生有“使用权”，“使用”和“使用权”是不同的概念，正如不能说奴隶拥有工具的“使用权”一样。
在本文所建立的民办高校产权分析框架中，产权主体是单一的，就是“投资者”或“创办者”：“投资者”是相对于投资型民办高校而言的，“创办者”是相对于滚动发展型的民办高校而言的。在一些民办高校中，投资者或创办者有若干个，我们则把它们作为一个整体来看待。至于他们内部的权利如何分配，虽然也是研究民办高校产权问题不可忽视的问题，但它毕竟是一个次要的问题，在建构民办高校产权分析框架时，可以暂时忽略民办高校内部的权利分配。只有在这样一个简单而清晰的分析框架中，才能够对民办高校产权问题展开真正的讨论。"
4.民办高校的产权是残缺的
任何产权都不是绝对的，都是有限的，或者说是残缺的。巴泽尔指出，在“交易成本不为正的情况下”，产权永远不能得到完全界定，这就会导致“部分有价值的产权总是处于公共领域中”。比如，作为民办高校产权主体的创办者拥有民办高校财产的使用权，只有当教育服务的消费者——学生——交纳学费之后，学生才可以合法地使用学校的设备，但是，一个外来的参观者也可以在不付费的情况下偶尔使用学校的目前财产，如在教室中听课，在操场中跑步，在自修室看书等，产权主体没有办法完全排除其他主体在不付费时的使用，这就是使用权的残缺。除了“交易成本”不为正的原因之外，伦理或法律也会构成对产权主体的限制因素。例如，大树的主人一般不会阻止他人在树下乘凉，这是伦理因索对使用权的限制。
正是因为产权是残缺的，因此，虽然投资者或创办者是产权主体，但是他们的很多权项都是受到约束的，他们并不能随心所欲地处置学校的资产。研究产权主体享有哪些权利，他们的权利受到哪些约束和限制，也是研究民办高校产权问题的重要任务。
5.民办高校产权需要相关法律的承认与保护
产权本质上是一个经济学的概念，而非法律概念，我国任何一部法律中都没有出现“产权”这个术语，包括《民促法》及其实施条例。虽然产权是一个经济学概念，但是产权的内容是需要法律保护的。产权可以依靠社会习俗和道德来加以约定，但是产权更应该上升到法律的层次，只有用法律来明确地界定，才可以更好地保护产权、调整人们的预期。“权利从哪里来?它只能来源于法律，一切权利都是国家以法律的名义赋予的”。0研究民办高校产权问题同样如此，《民促法》及其实施条例是保障民办高校产权的基础，只有结合相关法律对民办高校产权问题进行分析，才能够对指导实践真正有所助益。
(二)关于民办高校的所有权问题
讨论民办高校产权问题不能回避民办高校的“所有权”问题。一些学者将所有权作为产权的一种具体权项，也有学者将所有权等同于产权本身，这两种观点都不能正确反映所有权的真实含义。所有权是一个抽象的存在，它的确切含义实际上是很模糊的，一些学者曾将所有权定义为“具有绝对性、排他性、永续性的权利”，但是这种界定仍然是模糊的。由于所有权概念的抽象性，张五常在论述所有权时认为，所有权这个概念在经济上无足轻重，可有可无。这个观念曾受到很多经济学家的批评，但这个观点实际上正确反映了所有权的本质。
对所有权这个模糊的概念，可以在不同的情境中界定其含义。对于一项简单的物(比如一本书)而言，如果说某人拥有对它的所有权，产权主体可以行使使用、毁坏、转让、继承等权利，产权主体的权利基本上具有绝对、排他、永续等特征。现代经济中，我们经常在“所有权与经营权”相分离的语境讨论所有权的含义。在现代公司体制中，投资者将资金投入到企业。委托职业经理人管理企业，这就是所有权和经营权相分离的治理结构。在这种结构中，投资者的权利虽受到很多的制约，但还可以认为投资者拥有企业的所有权，因为指投资者掌握着资产收益权、股份转让权、剩余财产分配权、股份继承权等诸多权项。那么，民办高校所有权的含义是什么?或者说，在什么意义上可以认为民办高校的产权主体享有了民办高校的所有权呢?显然，这个问题只有对民办高校产权的现状进行了认真探讨之后才可以下结论。
二、民办高校产权的分析框架
民办高校产权分析框架的建构，主要的任务是对民办高校的产权进行权项划分。产权划分需要产权的具体功能来划分，民办高校产权划分同样如此。在进行民办高校产权分析时，需要根据我国民办高校目前发展现状，同时根据《民促法》及其实施条例的相关规定。一般说来，民办高校的产权分可以分为收益权、控制权、处分权、剩余财产分配权四项权能。根据我国民办高等教育发展的新动向，可以将民办高校的产权权项进一步简化为收益权、剩余财产分配权和控制权三种权项。处理好了这三种权项问题，就基本上解决了民办高校的产权问题。
(一)收益权
1.概念及法律的规定
收益权即获得收益和回报的权利。我国大部分民办高校都是投资建立的，邬大光的调查表明，我国80％的民办高校都是投资建立的。投资与捐赠不同，投资的本质在于追求回报。但是，民办高校的投资收益问题在很长的时期内是不受法律承认的。直到《民促法》颁布以后，才认可民办高校可以通过一定的程序提取一定数量的回报。《民促法》第五十一条规定：“民办高校在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他必需费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报”。《实施条例》第四十四至四十八条规定了提取合理回报的一些基本原则。
2.收益权存在的问题
《民促法》对合理回报的承认是我国民办教育发展理念的一个巨大进步，对民办教育的发展起到了很大的促进作用。但是，民办高校的收益权受到了较为严格的限制，这种限制主要表现在两个方面。第一，根据《实施条例》第四十四条的规定，只有要求取得合理回报的民办学校，出资人才可以从办学结余中按一定比例取得回报，而在学校章程中未注明要求取得合理回报的民办高校，是不能取得合理回报的。因为民办学校一旦在章程中注明要求取得合理回报，往往在注册登记、税收减免等方面得不到优惠政策(见《实施条例》第三十八条)，因此大部分民办高校表面上都声称不要求取得合理回报，而采取了灰色手段取得相应收益，如转移价格、不正当的财务手段等。第二，即使可以取得合理回报，其回报的提取也不能随心所欲，必须遵守必要的原则和程序，《实施条例》第四十五条到四十七条都是为取得合理回报所设定的限制。
很多学者指出，对民办高校收益权的严格控制，降低了投资者和举办者努力办学的积极性。经济的激励是最为有效的激励手段之一，有了更高的积极性，民办高校就可以开发更好的专业、更好地提高教学质量、进一步降低办学成本。但是，在当前的规定下，即使某所民办高校的教学质量高，社会声誉好，也难以获得更多的合理回报。这就降低了他们努力办学的积极性。而且，这种法律规定还限制了潜在投资者进人教育领域，因为一旦将资金投入到民办高等教育领域，则这种资金的收益就会受到法律的限制。 "
但是，换一个角度看，又能发现对收益权进行较为严格规定的合理性。缺少公益性民办高校和营利性民办高校的明确划分，是当前我国民办高等教育的一个基本背景，在这个大背景下，《民促法》及其实施条例既要适应于希望得到投资回报的民办高校，又要适应于不图回报、纯粹公益性的民办高校，就必须对合理回报进行适当的限制。对回报的适当限制，可以保证民办高校办学的公益性和稳定性。对收益的严格限制在客观上也起到了一种“过滤”的作用，可将那些怀着强烈投机动机的资金拥有者“排斥”出高等教育领域之外。只有那些以人才培养为真正目标，并在此基础上希望资金适当增值的经营者才被“欢迎”进入到民办高等教育领域。这就向社会传达了一种明确的“信号”：我国高等教育是公益性的，具有公益性目的的投资行为受到鼓励，而单纯以投资为目的的投资行为则受到限制和排斥。
(二)剩余财产的分配权
1.概念及法律的规定 2.剩余财产分配权存在的问题
应该说，《促进法》对剩余财产的规定不甚合理。虽然很多民办高校曾经得到过政府的优惠政策和土地、资金等支持，但是，这些学校的成功主要还是创办者辛勤努力的结果。因此，《民促法》排除了创办者对剩余财产的分配权对创办者并不公平。正如张铁明所言：“民办学校作为一个合法物，无论民办学校的举办出资者是否要求合理回报……都是物有其主的。”“我出资办的这个学校，是为公共、公益事业服务，为全社会服务的，但不等于这个学校就变成全社会的或成了国家的了。”《民促法》对剩余财产享用权的规定，至少会影响一部分举办者的心态，导致他们的短期行为，从而为学校的长远发展埋下隐患。
实际上，根据我们的调查，在民办高等教育实践中，民办高校在终止办学后的剩余财产，并没有“按照有关法律、行政法规的规定处理”，而是继续按照《社会力量办学条例》第43条的规定，返还或者折价返还给了举办者。对于投资型民办高校而言，投资者所投资金的“出资证明”基本上承担了“所有权”证明的作用，投资型民办高校终止后若有剩余财产，投资者所投资的部分基本上可以返还。比较复杂的是投资的增值部分，对于这个问题，广东省进行了积极的实践。《广东民办教育促进条例》(草案)起草小组组长张铁明曾在一篇学术论文中认为：“民办学校清偿债务后的剩余财产，经审批机关核准，可以出资额为限，返还出资人……返还后仍有剩余的，应当以不低于50％的比例给予出资人一次性的奖励。旧这个观点正是对实践做法的尊重和法律提升，如果这个学术观点能够最终形成在广东的民办教育促进条例中，对于投资者的产权将是一个巨大的保护。我们认为，这样的规定应该进一步提升，在国家层面的法律中体现出来，这样可以更好地保护投资者和创始人努力办学的积极性，促进民办高校的可持续发展。
(三)控制权
1.概念及法律的规定
控制权也就是民办高校的管理权和决策权，最重要的控制权包括两项：包括校长在内的重要职务的任免权以及对学校财务的决策权。除此之外，控制权还表现在对学校分立、合并和终止、举办者变更等重大事项的决策权等方面。
《民促法》及其实施条例中的多项条款与控制权有关。《民促法》第二十条规定了董事会的人员构成及成员资格，第二十一条规定了董事会的职权。《实施条例》第九条规定民办学校的举办者应当推选首届董事会的组成人员。《民促法》第八章关于“变更与终止”的规定也与控制权有关，“举办者变更”实际上是一种控制权“转让”行为。需要指出的是，在张五常的产权分析框架中，转让权是三大权项之一，这也可证明我们的分析框架具有较强的包容性。
2.控制权存在的问题
龚丽霞将民办高校的控制权与公司的控制权作了对比。她认为，在公司制企业中，股东只要拥有作为企业所有权证明的股份，就可以行使包括高层人员任命和财务预决算等重要决策在内的终极管理权，股东可以在不参与企业管理的情况下，实现对企业的控制。但是，民办高校由于没有类似公司制度下的股东大会等权力机构，因此出资者的表决权、知情权等基本权利不能成为学校权力配置的基础，举办者除了可以推举首届决策机构成员外，在嗣后的办学过程中，如何实现对学校的控制和决策，《民促法》和《实施条例》都没有做出任何说明，至于如何约束、监督自己派出的代表，以及在自己选派的代表不能代表自己的意愿时应该通过什么途径、何种程序对其予以纠正或更换，法律也没有说明。在现实中，龚丽霞所担心的投资者或创办者对学校的控制不力的问题的确经常发生，但是，根据我们的调查，问题的另一面更加严重——投资者或创办者对民办高校的过度控制。
董事会是民办高校最高决策机构，因此，只要投资者或创办者控制了董事会，就可以实现对学校的牢牢控制。我国民办高校董事会目前存在两个问题：第一，董事会成员“傀儡化”，很多董事既不是出资者也不参与学校管理，是出资者安排的“傀儡”董事，出资者通过“傀儡董事”实现对董事会的控制并进而实现对民办高校的控制；第二，董事会的家族化现象，董事会中的大多数成员都是同一家族成员，家族意志成为民办高校的意志。这两个现象导致了民办高校的投资者或创办者对民办高校的过度控制。
为了减少投资者或创办者对民办高校的过度控制，保证民办高等教育的可持续发展，国家已经采取一定措施。比如，政府向民办高校派驻督导专员，并且监督专员原则上应该担任学校的党委书记，有的地方(如泉州)还规定督导专员应该进入董事会，这是对投资者或或创办者控制权的一种弱化。再比如，国家对民办高校校长的任职资格采取了越来越多的限制，这也是对董事会选择校长权利的削弱，董事会不能随心所欲地选择校长。虽然很多民办高校对控制权所受到的削弱持抵制态度，但这种限制对民办高等教育的可持续发展是有利的。
三、结语
在对民办高校产权的各项权项作了逐一分析之后，就可以较为清晰地回答民办高校的“所有权”问题了。产权主体并不享有法律意义上的“所有权”，因为除了控制权和一定范围内的收益权之外，包括剩余财产分配权在内的权项都不能得到法律的承认和保护。但是在实践中，由于产权主体占有了一定程度上的剩余财产分配权，而且有的民办高校在章程中规定了民办高校股份的继承权，因此可以近似地认为产权主体享有一定程度上的“所有权”。 <>