唐代死刑的减轻探析

唐代的死刑减轻分为法定减轻和法外减轻两种，前者又包括特权减轻和老小及疾减轻两种情况。特权减轻是最高统治者维护核心集团利益以及笼络人心的手段，是古代等级社会的痼疾，与近代以来讲究平等的刑法原则相悖。老小及疾减轻在一定程度上体现了对于社会弱势群体的关怀，也是儒家仁政思想的反映。老小及疾减轻的规定与当今的刑法原则也具有一致性。法外减轻是封建社会人治的体现，不符合近代刑法中罪刑法定的原则。

唐代的死刑制度在中国古代刑罚史上占有重要地位，具有典型性，对后世影响极大。死刑的减轻是死刑制度的重要组成部分，唐代死刑减轻分为法定减轻和法外减轻两种，前者又包括特权减轻和老小及疾减轻两种情况。目前学界对此问题论述较少，本文略作探析。

讨论唐代死刑的减轻问题，首先要搞清楚唐代的两类死刑罪名。唐代的死刑罪名大致可以分为真犯死罪和杂犯死罪两类，这两类死刑犯罪在遇到赦免以及降罪和虑囚等减轻刑罚的诏令时，减与不减、减轻的程度等情况有重要区别。

唐律中出现杂犯死罪一词，与杂犯死罪相对的就应当是真犯死罪，但在唐代以及宋代的法律中都没有这个正式的术语，真犯死罪这个术语直到明代才有，明代法律中还明确了两者的区分。本文为行文方便，论述唐代死刑时也使用真犯死罪一词。

据《唐律疏议・名例律》“除名”条（总第18条）的规定，唐代真犯死罪主要指以下几类犯罪：犯十恶、故意杀人、反逆缘坐应判死刑的，以及监临主守犯奸、盗、略人、受财枉法等罪应判死刑的。除此以外，都可以称为杂犯死罪。但唐代真犯死罪的范围并未固定下来，每次赦、降、虑囚的诏书都有专门的规定，特别指明哪些是杂犯死罪。综合唐代诏敕来看，十恶每次都提到，应属固定的真犯死罪无疑，其他的真犯死罪，要根据当时诏敕来看，下面根据唐玄宗时期的几件降罪诏书略作对比：

宋代杂犯死罪的含义与唐代一样，还没有在诏敕中固定下来。到明太祖洪武十四年（1381年）左右，才在诏书中明确使用了真犯死罪一词，《明太祖实录》卷139洪武十四年九月辛丑条云：“自今惟十恶真犯者决之如律，其余杂犯死罪皆减死论。”不过，真犯、杂犯各自包含的具体罪名仍未有详细规定，据万历《大明会典》卷174《刑部十六・罪名二》的记述，直到洪武二十六年（1393年）颁布的《诸司职掌》，才对真犯、杂犯死罪的罪名具体化，后来弘治、嘉靖、万历时期又对这些罪名有过修改。

唐代不管是真犯死罪还是杂犯死罪，名义上都有赦免和减轻，但所谓赦免，即使是真正的大赦，在免除死刑以后，仍要处以轻重不等的附加刑，所以说赦免实质上也是死刑的减轻，而不是完全取消法律制裁。以此视角看，唐代死刑减轻的内容包括两方面，一是死刑免除，但仍要处以轻重不等的附加刑;二是死刑减等，一般是降为流刑，同时处以轻重不等的附加刑。

唐代真犯死罪和杂犯死罪在死刑减轻方面主要有以下两个区别：

第一，两者在遇到赦、降、虑时，附加刑的处理有所不同。赦指赦宥诏书，一般除了法律和诏书规定的罪名外，其他罪名都可全部免除。降指降罪诏书，一般是规定各种刑罚减等处理。虑指虑囚诏书，虑囚就其内容看，可分为一般性的复核与复核后减免两类，后一类与赦、降很相似，如果是规定各种罪名全免，就类似于赦书;如果规定刑罚减等，又与降书相似。

真犯死罪中的十恶、故意杀人、反逆缘坐这几类，如果赦书规定赦免，但在赦书颁下时已经定案的，则犯者仍要处以死刑的附加刑，即除名;因为赦书的免罪范围比降、虑大，所以遇到降、虑时更要除名。除名是官爵全部除掉，所以虽然犯者本人免死，但对他的政治前途和子孙的荫袭等权利影响很大。

真犯死罪中的监临主守在所部内犯奸、盗、略人和受财枉法罪，本来也应附加除名，但如果定案后遇赦，则不用再除名，而只免所居官，即免所居之一官，这是除名、免官、免所居官三种附加刑中最轻的;如果不是遇赦，而是遇降，则除名改为免官。

杂犯死罪，本也应除名，但定案后遇赦的，则只解除现任职事官;遇降的，有官的可以官当，应赎的可以用赎，即疏议所云：

杂犯死罪以下，未奏画逢降，有官者听官当，有荫者依赎法。本法不得荫赎者，亦不在赎限。其会赦者，依令：“解见任职事。”①

第二，两者更为重要的区别是，赦、降诏书中往往特别规定真犯死罪不得原免和减等。

按唐代的赦宥制度，赦罪规定大致有三种：

一是赦条中有“罪无轻重，皆赦除之”及“常赦所不原者，咸赦除之”的话，而且没有规定不予免罪的罪名，这是真正的大赦，所有死罪都可以免除。如开元十八年（730年）正月的《迎气东郊推恩制》，赦条云：

其天下见禁囚徒，自开元十八年正月五日昧爽已前，大辟罪已下，罪无轻重，已发觉、未发觉，已结正、未结正，系囚、见徒，常赦所不免者，咸赦除之。②

二是赦条中只有“罪无轻重，皆赦除之”的话，而没有“常赦所不原者，咸赦除之”之语，那么常赦所不原的死罪，还要依照规定处理，这个规定就是《唐律疏议・断狱律》“赦前断罪不当”条（总第488条）所云：

诸赦前断罪不当者，若处轻为重，宜改从轻;处重为轻，即依轻法。其常赦所不免者依常律（常赦所不免者，谓虽会赦，犹处死及流，若除名、免所居官及移乡者）。

如太宗《即位大赦诏》，赦条云：

可大赦天下。自武德九年八月九日昧爽以前，罪无重轻，已发觉、未发觉，系囚、见徒，悉从原免。武德元年以来流配者，亦并放还。③

“常赦所不原”的规定在唐律中只是由疏议做出了司法解释，到了明律，在《名例律》中专列此条，以指导赦宥：

凡犯十恶，杀人，盗系官财物，及强盗，窃盗，放火，发冢，受枉法、不枉法赃，诈伪，犯奸，略人、略卖、和诱人口，若奸党，及谗言左使杀人，故出入人罪，若知情故纵，听行藏匿引送，说事过钱之类，一应真犯，虽会赦，并不原宥（谓故意犯事得罪者，虽会赦皆不免罪）。……其赦书临时定罪名特免（谓赦书不言“常赦所不原”，临时定立罪名宽宥者，特从赦原）及减降从轻者（谓降死从流，流从徒，徒从杖之类），不在此限（谓皆不在常赦所不原之限）。④

（三）降、虑诏减

虑囚亦称录囚，此类诏书有时有降罪或免罪条款，如玄宗天宝三载（744年）三月的春季录囚诏云：

恐天下郡县囹圄滞留，不即疏决，以伤和气，今三农在时，宜助生育，庶覃宽宥之泽，以协上玄之心。其天下见禁囚徒，应合死，配流岭南;流已下罪并见徒，一切放免;其责保在外及追捉未获者，并同见禁例处分。其京城内，宜令中书门下即分往疏决，应合流人，便配讫闻奏;其东京及北京兼诸郡，各委所由长官，准此处分。①

降罪诏书颁布之原因，一是因灾，如大历十二年（777年）六月，“以旱降京师死罪，流以下原之”。②元和四年（809年）闰三月，“以旱降京师死罪非杀人者”。③开成二年（837年）三月，彗星见，文宗诏曰：

载轸在予之责，宜降恤辜之恩，式表殷忧，冀答昭诫。天下死罪降徒流，流已下并释放，唯故杀人、官典犯赃、主掌钱谷贼盗，不在此限。④

二是春季降罪，如天宝三载正月的降诏说：

今春事将兴，阳和布泽，发号施令之日，革故履新之时，宜弘在宥之恩，以助生成之化。其天下见禁囚徒，应杂犯罪死者，宜各降一等，自余一切放免，其十恶及造伪妖妄头首、官吏犯赃并奸盗等，害政既深，情难容恕，不在免限。⑤

三是行幸之处降罪，类似于曲赦，不过赦一般是免罪，此是降罪，如开元十一年正月己巳，玄宗从东都出发，向北巡狩，下诏说：

其行幸所至处……见禁囚徒，除十恶及身犯反逆并造伪头首以外，自余杂犯流、死等罪，各减一等，徒以下放免。⑥

以上是唐律规定的死刑减罪条款，以及皇帝临时的降、虑诏书减轻死刑的情况，这都属于法定减刑。

法外减轻指不在法定的减刑范围之内，皇帝特别下诏减轻某人死刑的情况。特诏减死的原因很多，如因复仇杀人，其情可恕的，皇帝会特诏减死。复仇问题是中国古代社会始终不断讨论而难以找到很好解决办法的问题，血亲复仇实际是原始社会的遗风，但在感情上容易为人们所接受，儒家经典中也有允许复仇的思想，《礼记》所谓“父之仇不与共戴天，兄弟之仇不反兵”;但如果法律允许复仇，那既有碍法律的公正和严肃，又不利于维护社会的稳定。这是礼与法的矛盾，就古代大量的复仇现象及当时人们对复仇者的赞扬来看，人们普遍地倾向于礼，实质是倾向于血亲复仇的传统。

唐代既有复仇者被处死的案例，也有皇帝特诏减死的案例。前者如开元二十三年的张■复仇杀人案。开元十九年，张■的父亲张审素为■州都督，有人告发他赃罪，朝廷派监察御史杨汪前去推问，杨汪在路上被张审素的同党劫持，当着杨汪的面杀掉了告发者，逼杨汪回朝后替张审素洗雪，后当地人杀掉张审素的同党，杨汪才被释放。于是杨汪奏称张审素谋反，张审素被斩，籍没其家，张审素的两个儿子张■、张■因年幼获免，流放岭南。后张■、张■逃回都城，此时杨汪已改名杨万顷，任殿中侍御史，开元二十三年的一天，两人终于找到机会，杀死了杨汪，两人在逃跑途中被捕：

时都城士女，皆矜■等幼稚孝烈，能复父雠，多言其合矜恕者。中书令张九龄又欲活之。裴耀卿、李林甫固言：“国法不可纵报雠。”上以为然，因谓九龄等曰：“复雠虽礼法所许，杀人亦格律具存。孝子之情，义不顾命，国家设法，焉得容此。杀之成复雠之志，赦之亏律格之条。然道路喧议，故须告示。”①

张■、张■最后以故意杀人罪被处死刑，这一次，在法律和舆论之间，唐廷选择了维护法律，并专门下了诏书，解释杀掉两个公认的复仇孝子的理由：

国家设法，事在经久，盖以济人，期于止杀。各申为子之志，谁非徇孝之夫？展转相继，相杀何限？咎繇作士，法在必行;曾参杀人，亦不可恕。

元和六年（811年）九月发生的梁悦复仇杀人案，却是另外的结果，梁悦后被减死配流。

富平县人梁悦，为父杀雠人秦果，投县请罪。敕：“复雠杀人，固有彝典。以其申冤请罪，视死如归，自诣公门，发于天性。志在徇节，本无求生之心;宁失不经，特从减死之法。宜决一百，配流循州。”

当时职方员外郎韩愈献《复仇议》，提出了自己的意见，他认为复仇有很多不同的类型，有的是父祖有罪被杀而子孙复仇，有的是父祖无辜被杀而子孙复仇，因此，复仇者应杀、应减不能一律对待，他提出的解决办法是，制定对复仇杀人者的尚书省集议制度，发生此类案件，尚书省集议，“酌其宜而处之，则经、律无失其指矣”。②由此看来，韩愈属于有限制地允许复仇论者，父祖无辜被杀而子孙复仇的，他认为应当减死。当然，他提出的办法并未被采纳。

与复仇杀人涉及儒家礼的要求的情况类似，有时皇帝为了宣扬教化、提倡儒家所认为的美德，也会特诏减轻死刑，这与隋唐法律中浸淫着礼的精神是一致的。唐文宗太和中，兴平县人上官兴醉酒杀人后逃亡，地方官将其父囚禁于狱，上官兴为救父而自首请罪，京兆尹杜■、御史中丞宇文鼎“以其首罪免父，有光孝义，请减死配流”，但是谏议大夫王彦威等却认为不能曲法徇情：“杀人者死，百王共守。若许杀人不死，是教杀人。兴虽免父，不合减死。”我们看对此案的争论，与复仇杀人问题的争论一样，都是在礼和法凿枘不合时产生的纠结。上官兴杀人案最后的争论结果，还是重礼派占了上风，“诏竟许决流”。③

除了复仇杀人有特诏减死的情况外，还有的因功、因臣下进谏等而特诏减死，兹列表2举例如下：

综前所述，唐代的杂犯死罪在一定条件下是可以减轻的。如果犯了能够减轻的死罪，首先要看是否拥有减轻死刑的特权，即特权减，这是最高统治者维护核心集团利益以及笼络人心的手段，是古代等级社会的痼疾，当然与近代以来讲究平等性的刑法原则相悖。如没有特权，则要看是否属于老小及疾，“老小及疾减”在一定程度上体现了对社会弱势群体的关怀，也是儒家仁政思想的反映。

“老小及疾减”的规定与当今的刑法原则也具有一致性，这就是无刑事责任能力人和限制刑事责任能力人，在2011年《刑法修正案

（八）》出台以前，我国刑法中只对未成年人、精神病人以及又聋又哑和盲人等犯罪有从轻或减免的规定，对老年人犯罪没有特别对待。《刑法修正案

（八）》则规定对老年人犯罪附条件地不适用死刑，在刑法第四十九条增加一款：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍的手段致人死亡的除外。” 这样的规定既是为了适应老龄化的社会趋势，也是中国刑法传统中“老小及疾减”原则的体现。

“老小及疾减”与今刑法规定相异之处主要是老小的年龄规定不一样，唐律“老”指的是八十以上和九十以上，“小”指七岁到十岁和七岁以下。当然，现今刑法中老年人和未成年人减轻死刑的范围更宽，有的减轻程度更大，比如十四周岁以下的未成年人犯罪，不负刑事责任，如此种种，都是法律进步的体现。

至于以皇帝特诏方式表现的法外减轻，则包含种种复杂情况，有些是由于皇帝袒护而减轻，也有很多是皇帝为了宣示自己的胸襟和仁慈而减轻;另外，在吸收了阴阳观念的儒家思想影响下，经常以春夏非死刑季节为由，将本应判处死刑的罪犯改判为流刑。在今天看来，虽然这种法外减有时可视为对当时严厉刑罚的一种自我纠正，但不管是哪种情况，法外减都是人治的体现，不符合罪刑法定的原则，也违背了刑罚的理性和可操作性法则。