浅谈“借鸡生蛋”类诈骗案件非法占有目的的判断

[基本案情]2007 年，梁某在某县中标公交运营权，之后成立了宏大公交有限公司，梁某为唯一股东，被告人刘某为监事。公司成立后，梁某任命刘某为经理，负责公司管理经营。2009 年11 月，某县宏大公交有限公司以公告、电视字幕的形式宣布解聘刘某总经理职务。该公司在运营公交车期间没有申报运营某线路的公交线路。2010 年4 月，王某通过彭某找到刘某，请刘某帮忙上线运营公交车。刘某同意后，王某、黄某又联系了金某、张某、姜某等人。后刘某与黄某等6 人达成协议：六车主以每辆车16.5 万元价格通过刘某购买运营某线路公交客车(实际上该线路并未申报)，刘某全权负责办理购车及车辆运营上线的有关事项。商谈期间，刘某向王某、黄某等人介绍自己是宏大公司的经理，并出示公司的有关材料及任命书给黄某等人看。2010 年5 月1 日，刘某带彭某、黄某、王某到客车厂，以每台11.3 万元价格订购了6 部客车， 并由刘某与客车厂签订订购合同。2010 年5 月2 日， 刘某以宏大公交有限公司代表人身份，与黄某签订了协议，并加盖其私藏的宏大公交有限公司印章。后王某等人通过黄某给刘某购车款共计99万元。因车辆未能及时接回，黄某等人找到刘某，刘某以其妹的4 部正在运营的公交车作抵押，并签订了抵押协议，约定新车到位后该协议自行作废。2010 年6 月份，刘某带黄某、王某、彭某将购买的6 部新车接回该县。接车时，每辆车又增设了投币箱、监控等设施。因未能及时办好车辆上线运营，刘某向几名车主表示愿意将新车买回，王某表示要退车。后刘某通过其妹于2010 年8 月8日将王某所购车辆以18 万元的价格回购。2010 年8 月25 日， 刘某用私藏的宏大公交公司印章给6 部新车入了宏大公交公司的户。后刘某将买回的客车交给徐某等人运营，该车在运营中被宏大公交公司发现而案发。其他5 位车主不愿意退车，仍然要求刘某办理上线运营手续。公诉机关以刘某涉嫌诈骗为由向法院提起公诉。一审法院认定刘某构成诈骗罪，刘某提起上述。二审法院认定刘某不构成诈骗罪。

借鸡生蛋是指利用他人的资金或者资源来壮大自身实力的行为。壮大的实力可能是经济方面的实力，也可能是自我声望的壮大， 还可能仅仅是一种自我的满足。借鸡生蛋在经济生活中并不被禁止，但在此行为中如果伴随欺骗则可能触碰刑法的红线。此类案件中，对于非法占有的目的的理解及判断存在争议，笔者借本案加以说明。

一、借鸡生蛋案件中非法占有目的的界定

非法占有的目的在理论上存有排除意思说、利用意思说、排除及利用意思说等主张，各种主张之间存有较大争议。

日本学者前田雅英教授持利用意思说。前田雅英教授认为， 对占有的侵害只有达到值得科处刑罚的程度时，才具有构成要件符合性;一时使用他人财物的行为的可罚性， 由对权利人利用的实际侵害程度来决定;所以，非法占有目的并不要求有作为所有人进行支配的意思。但是，仅从客观面还不能区分毁坏行为与盗窃、诈骗行为，所以，需要具有遵从财物的本性进行利用的意思。笔者不赞同该观点。一般而言，实践中常发的情况是借款经营。借鸡生蛋的诈骗行为在很多情况下属于双方的一种交易行为， 即双方互负权利义务资金借出的一方有义务履行其资金借出的承诺，并有权利要求对方当事人支付利益;资金借入的一方有义务满足相对方获取一定利益的要求， 并有权利要求对方当事人履行借款义务。借鸡生蛋本就是为了利用他人资金进行经营， 以上述利用意思来判断是否构成诈骗， 则由于利用资金本属资金介入方的合同权利，得出的结果只能是所有借鸡生蛋类案件在借入资金时一有不实陈述均有非法占有的目的， 均构成诈骗。可见，上述利用意思的强调，不光没能起到区分罪与非罪的作用，反而由于利用意思指的就是使用意思，将非法占有目的均做入罪化理解，造成了混乱局面。张明楷教授认为非法占有的目的应有排除意思。他认为， 排除意思的主要机能是将不值得科处刑罚的盗用、骗用行为排除在犯罪之外。所以，难以事先形式地确定排除意思的含义，然后据此区分盗窃罪、诈骗罪与盗用、骗用行为的界限，而应根据刑法目的、刑事政策等从实质上区分不值得科处刑罚的盗用、骗用行为的界限，再确定排除意思的含义。笔者认可该观点。强调非法占有的目的本就是为了发挥其罪与非罪区分的功能， 将值得处罚的一时骗用行为排除在诈骗罪的犯罪圈之外，这是非法占有目的存在的理由。排除意思如何判断? 争论的焦点是排除意思是否仅限于对所有权的保护。日本学者团藤重光持不法所有说， 他认为非法占有的目的的内容应当是作为所有权人进行支配的意思。也有学者不同意上述观点，认为如果将非法占有的目的仅限于非法所有的意思时，一时使用财物,给被害人造成重大损失时,由于不具有非法占有的目的,不能当犯罪处理,但这明显不利于保护他人的财产权益。

笔者同意团藤重光教授的观点， 认为非法占有的目的应为不法所有的目的。一方面，由于我国诈骗罪规定的较为概括，这使得对于诈骗罪的解释非常重要，而刑法解释均为逻辑解释，逻辑解释为保证逻辑严密，必会完整覆盖。这就产生了日本刑法学者大谷实所指的，只要是自己一方有瑕疵，而隐瞒该种事实进行交易，一般都构成作为形式的欺骗。特别是在我国，交易秩序还不规范，欺诈类案件的发案量还很高。由此笔者认为，探讨非法占有的目的时应当起到解压阀的作用， 将诈骗罪的犯罪圈限缩化。如果一时借用他人财物，给他人造成重大损失的情况作犯罪化理解，在借鸡生蛋类案件中就会产生借入方借款时如未作全面陈述， 由于自身经营困难未能还款时， 则属给被害人造成了重大损失之情形，应作犯罪化处理。该判断也会使在此类案件中，非法占有目的的虚化。另一方面，财产法益的保护绝非刑事手段一途。民事手段、行政手段亦可以对财产法益进行保护。上述判断以财产法益的保护属刑事手段一途展开探讨，并不恰当。由此，笔者将排除意思理解为对他人所有权的排除。但需要指出，虽然将非法占有的目的理解为排除意思不会造成前述理解为利用__意思的不利局面， 但还是未能说明非法占有目的的本质。因为，既然是交易，被告人有排除意思还是属于交易本质， 不能一有排除意思， 就认定有非法占有的目的，否则会将非法占有的目的虚化。笔者认为， 非法占有的目的应探讨当事人是否有履行的意思。所谓的履行意思指的是被告人有无履行承诺的意思， 即在合同可以履行时有履行合同义务的意思， 在合同难以履行时有还款或退赔的意思。实践中，借鸡生蛋类案件多发在企业经营过程中。一般而言，企业取得钱款时虽有一定的不诚信行为，但如果企业能够兢兢业业经营， 也能够承认双方的债权债务关系，应当认定有履行意思。本案亦是如此：其一，被告人虽然有一定的不诚信行为， 但被告人确实并非完全虚假承诺，而是切实的履行了部分合同，该部分合同包括车辆的购买、入户和努力使车辆上线运营。其二，即使被告人前期具有欺骗行为， 但在车辆不能上线的风险发生之后，被告人有积极的解决态度和行为，如被告人提出了财产担保也作出了回购车辆的承诺。

二、借鸡生蛋案件中非法占有目的的把握

借鸡生蛋类案件，在实践中较为多发。完全合法的借鸡生蛋类行为不但不会产生损害社会的后果，还会为社会增加财富、创造就业等。该行为是值得鼓励的。由于教义学刑法对诈骗类犯罪的把握过严，出现了只要是自己一方有瑕疵，而隐瞒该种事实进行交易，一般都构成作为形式的欺骗这一不利导向。但完全合法的交易一定是要求不能隐瞒自己资金链紧张的事实， 不能隐瞒自己公司在行业竞争中处于弱势的事实， 不能隐瞒自己公司高层存在不和的事实。但完完全全的如实陈述这一要求并不现实。一方面只要一有借款，就要完完全全公布自己的全部财务状况的要求实属可求;另一方面，由于人口过多和资源不足的原因， 我国商业竞争还很激烈， 要求完整、全部的公开经营状况无异于企业不可能筹集到资金，该做法亦为企业所不采。因此，所谓完全合法的交易，在实践中并不存在。而交易一旦非完全合法，出现了资金链断裂无法偿还借款的情况，就会因只要是自己一方有瑕疵，而隐瞒该种事实进行交易，一般都构成作为形式的欺骗而被入罪化，这是不值得提倡的。故对该类案件中的非法占有目的把握有必要进行探讨。

借鸡生蛋类案件的非法占有的目的如何把握? 前述排除意思虽然必要， 但由于排除意思本系交易本质，未能说明该类案件中非法占有目的的实质，故笔者认为借鸡生蛋类案件中，非法占有的目的关键在于履行意思的判断。履行意思可以从当事人履行合同的意思及合同不能履行后承担赔偿责任的意思来进行判断。

如何判断履行合同的意思? 履行合同的意思可从被告人的身份、被告人对合同的履行深度、合同未能实际履行的具体原因这三个方面判断。第一， 被告人身份。无需否认，我国属于人情社会，每个人的身份代表其占有的社会资源。在此情形下，占有的社会资源与合同履行的关联性越强，履行能力就越强，占有的社会资源与合同履行的关联性越弱，履行能力就越弱。上述案件中，即是如此。被告人的身份较为特殊，虽被解除了公交公司内部职务，但参加了公交公司的筹备，可见其有一定的社会资源， 该社会资源与合同的履行有很强的关联性。第二，合同履行的深度。借鸡生蛋类案件中， 应当结合是否有可期待事由作为合同的履行深度的判断条件。取得财产时，被告人可期待合同顺利履行的事由越强，对于履行的深度要求越低;被告人可期待合同顺利履行的事由越强，对于履行的深度要求越高。借鸡生蛋案件中，虽然被告人借款后开工几天就资金链断裂并面临破产， 但如果被告人在银行的资信良好，往往都能取得贷款，则应当认为被告人有很强的可期待事由， 对于被告人的合同履行深度的要求应当放宽， 甚至可以直接否认被告人有非法占有的目的。第三，合同未实际履行的原因。可以从合同未能实际履行的原因是属于天灾人祸， 还是被告人有意不履行来进行判断。实践中应当注意相当一部分的行业有大小年的情况竞争不激烈，利润丰厚;潜在竞争者入场，竞争激烈，利润变薄;部分从业者离场，竞争日渐平淡，利润变厚。确存在大小年情况时，对于被告人的履行意思的判断条件应予以适当放宽。

合同不能履行后的赔偿意思如何判断?实践中，亦存在被告人假意签署还款协议或制定赔偿计划但只是拖延战术以便日后逃匿的情况， 使得被告人到底是真的愿意还款还是只为拖延不好判断，应对此予以区分。笔者认为，应当结合被告人一时没有还款的原因、被告人的还款能力以及被告人有无还款的可期待事由进行判断。如果被告人一时没有还款的原因仅是被告人现金流暂时紧张，则不应否认被告人的赔偿意思。一般来讲， 如果被告人有还款能力， 虽有一定的迟延给付行为，应认定有履行意思，但被告人逃匿的除外。上述情况中，可能将部分恶意赖账的行为做非犯罪化处理，但鉴于我国现在司法资源十分紧张， 刑法对于欺骗行为的全面覆盖实不可能;而被告人没有逃匿时，被害人的法益通过民法也能保障，故此结论相对合理。被告人虽然签订了还款协议或还款计划，但一时还不上钱时，如果被告人确有可期待事由，如经营状况日渐好转、对外有应收账款等，不应否认被告人的赔偿意思。

三、司法实践中应注意的问题

非法占有的目的仅存于被告人的内心， 外界只能通过客观的事实情况来进行推断， 是一个客观见之于主观的过程，也是一种司法推定。根据德国学者莱奥罗森贝克在其《证明责任论》中的表述，没有哪个学说会像推定学说这样,对推定的概念十分混乱。可以肯定地说,迄今为止人们还不能成功地阐明推定的概念。对司法推定的局限性有明确认识很重要， 这是在司法实践中首先应当明确的前提。结合该前提条件，笔者认为，在司法实践中应注意如下事项：

第一，重视被告人陈述与相关证据的契合性。借鸡生蛋类案件中，欺骗行为大多表现为口头而非书面的形式，这就导致案件事实难以查明，直接影响着非法占有目的的判断。在该类案件中，被告人陈述很重要。但鉴于被告人可能做虚假陈述， 因此相关证人证言的印证也很重要。实践中，尤其是被害人阵营的证人证言尤为重要。如果被害人阵营的证人所出具的证言与被告人的证言相互印证， 则一般应当作为案件的事实来推断被告人是否有非法占有的目的。本案中，被告人曾经多次带被害人去见公交公司的总经理，落实该公交线路的开通问题，该情形在多个被害人的陈述中均可印证。被告人的陈述与被害人阵营的陈述能够相互印证时， 应当认定被告人虽有欺骗行为，但开通公交线路问题并非完全虚假，不能因被告人的欺骗行为来推定其非法占有的目的。

第二，注意分辨被害人陈述的真实性。在实践中告刁状的情况亦不罕见。借鸡生蛋之行为很多时候表现为一方出资、一方出力、共同经营、共担风险、共享收益。由于出资方的要求较高，出力方一般倾向于夸大自己的办事能力。当经营陷入无以为继的风险时，出资方就会来告刁状， 以刑事程序的启动来逼迫出力方承担经营产生的全部亏损。此时，应特别注意甄别出资方提供证据的真实性和合法性。