防卫行为的结果发生于第三者之情形分析与研究

防卫行为的结果发生于第三者是指虽然防卫人的行为指向不法侵害人，但因为各种因素导致防卫行为的结果却发生在无辜的第三人身上。典型案例包括:(案例一)A开枪射击B, B随手捡起地上石块实施反击，结果石块未击中A却击中旁边的C，或者击中A的同时又击中C;(案例二)A挟持C作为挡箭牌对B实施枪击行为，B实施的防卫行为不仅致A死亡，而且致C重伤。理论界对此两种情形的定性问题争议颇大。笔者较为赞同诸学说中的区分说，主要原因在于其他各种学说都存在各种各样相当严重的理论缺陷，而区分说就具体情况进行具体分析的思维模式对于这一较为复杂的问题的处理可谓更加科学、合理。本文最后还以区分说为模板，从一个崭新的角度进行分类阐述，以求对该问题的分析能够更加深入。

一、学界现存诸种学说评析

(一)正当防卫说

主张该学说的论者主要援引以下论据:1从大陆法系行为无价值论的观点出发，由于防卫者的反击行为针对不法侵害者而言是一种防卫行为，因而只要其能被作为正当防卫而合法化，那么对于所发生的结果也应当进行整体的评价，同一行为不能一方面认为对侵害人而言属于正当行为，一方面又认为对第三者而言属于违法行为。正当防卫是权利行为，是保护法秩序所必需的行为。由于它属于对社会有益的行为，所以只要防卫人为避免侵害第三者的权利作了充分的考虑，即使最终结果发生于第三者身上，也不是违法行为。

另外还有学者主张上述情形是正当防卫与紧急避险的竞合，按照有利于被告人的原则，应当以正当防卫论处。

事实上，上述诸种论据不无可推敲的空间。首先，从对象上而言，正当防卫行为只能针对不法侵害人本人实施。B的反击行为，对于A ,毫无疑问可以认定为正当防卫，但C并没有实施任何不正当的侵害，因此，认定对于C也成立正当防卫不妥。在认定违法性实质甚至可以说整个犯罪论领域，究竞是采用行为无价值还是结果无价值、是采用一元的行为无价值还是二元的行为无价值一直以来在学界都存在很大争议，难有定论。那么我们就不得不承认这样一种事实:上述两种理论的主张方若援引各自偏好的理论进行此处的说理，结果只能是互相难以说服，最终也将使问题更加复杂化。其次，所谓的只要做到充分的考虑未免过于概括、笼统;想必这样的论据用在本文中的任意一种学说中都可以找着立足之地。最后，有关学者所说的有利于被告人的原则应该仅是在事实层面就案件事实认定不清时所应遵循的法律原则，而我们此处讨论的问题无可厚非属于价值层面的，是在相关事实清楚的基础上对案件进行定性层面的问题，该原则显然不能盲目的适用。

(二)紧急避险说

赞成此观点的理由主要有以下几点:1防卫人和实际遭受侵害的无辜第三者之间存在正对正的关系，符合紧急避险的条件。 2另有学者主张区分防卫人的反击行为与反击结果，认为反击行为虽然作为正当防卫被正当化，但结果的违法性则只有作为紧急避险才能被阻却，因而成立与正当防卫相混合的紧急避险。3. B对A实施反击行为的同时，又对C造成了伤害的行为而避免了现实的危险，另外通过对A反击而保护自己的身体安全的防卫意思中，同时也包含有避险的意思在内。

该说也有不合理之处。1成立刑法上的紧急避险，要求避险行为人当时的处境是，或者忍受正在发生的危险，或者牺牲第三者的利益以保全自己或者他人利益，必须在二者当中做出一种选择。在当时，行为人必须具有损害无辜的第三者的利益是为了摆脱目前困境的意图，而且事实上，实施该种行为也是摆脱目前困境的最佳途径。只有同时具备这种主、客观条件的行为，才能成立紧急避险。网具体到上述案例中，一方面，防卫人保护自己的生命利益，并不一定要通过对无辜的第三者造成侵害的方式，事实上，也许直接对加害人造成损害就可以了，因此不符合最佳途径的要求。另一方面，行为人也并不一定都有通过损害无辜第三者利益来避免现实危险的意图与认识，也许只是由于某种原因而碰巧损害了第三者的合法权益。2防卫人的行为是基于防卫意图而实施的防卫行为，那么如果认为他对第三者成立紧急避险的话，该行为为何又成为基于避险意思而实施的避险行为呢?换言之，即防卫意思和避险意思何以并存于一个行为之中。诚然如果面临该类行为的定性时采取防卫意思不要说、避险意思不要说的话，问题本身可能就没有这般复杂，但是又存在如何正确处理传统意义上的正当防卫、紧急避险与偶然防卫、偶然避险的问题。更重要的是即使允许防卫意思中包含避险意思，在不具备相关客观条件的情况下要认定紧急避险还是相当困难的。

(三)假想防卫说

有学者认为在此种情况下，实际上存在急迫的不法侵害，而且行为也在防卫的相当性范围之内，只是由于错误而对其他对象造成了侵害结果，这是假想防卫的一种。其中既有对象的错误，也有方法的错误;行为人主观上可能有过失，也有可能没有过失而成为紧急避险的问题。回另外还有学者认为，B有正当防卫的意思，但C并没有对B实施不法侵害,B在C的不法侵害不存在时实施的行为，和假想防卫类似，B应当视情况成立过失犯罪或者意外事件。

此说也存在问题。因为将这种情况认定为假想防卫，与理论上一般理解的假想防卫的概念并不吻合，是对假想防卫概念的不当扩张，容易招致混乱。事实上，上述案例中，B清楚的认识到不法侵害是A强加于自己的，在这一点上不存在传统假想防卫所要求的认识错误。另外，由于假想防卫并不是一种正当化事由，那么行为人的行为针对第三者而言应当是违法的。一方面认为它违法，另一方面又承认紧急避险的成立，显然自相矛盾。

(四)假想避险说

主张该种观点的学者认为，对此种现象可以从假想避险的角度进行分析。所谓假想避险就是客观上并不存在实施紧急避险的条件，但是，行为人误以为存在而实施了紧急避险行为。在该类案件中，行为人的行为尽管形式上符合紧急避险的要件，但并不存在需要一定要实施紧急避险的实质要件，即在当时，给第三人造成损害才是避免眼前危险的唯一选择。同时，在行为人的前述反击意图当中实际上也包含有避免现实发生的危险的意思在内。这样，从主、客观两方面可以将行为人的上述行为看作是一种假想避险。

事实上，如果将此种行为定性为假想避险，也同假想防卫说面临同样的质疑，即其与传统意义上的假想避险的概念并不吻合，假想避险行为人必须事实上认识到现实危险的存在，另外行为人本身也必须有通过转嫁风险于无辜第三人从而挽回自己或他人较大法益的主观意图;而上述案件当中，行为人本身并没有转嫁风险的主观意图，仅仅是客观上的防卫行为造成了无辜第三者的法益侵害结果。

(五)责任阻却说或者犯罪成立说

该说认为，对第三者法益的侵害既没有起到保护所要保全的法益的作用，也不存在要么忍受现在的危险要么牺牲第三者法益的二者择一的关系，更没有带来避险的效果，因而不属于紧急行为，原则上应当成立犯罪。当然，由于在很多情况下不能期待防卫人不侵害第三者的法益，因而欠缺期待可能性，所以，防卫人的行为虽然违法，但一般能够阻却责任的成立。

事实上，该学说的分析过于简单。一概将防卫人的行为认定为犯罪，显然是对防卫人提出了过于严苛的要求，没有全面把握事实状况，具有片面性。再次，对于根据期待可能性理论来否定行为人行为的犯罪性而言，由于在期待可能性本身究竞属于一般的超法规的责任阻却事由，还是只限于法律规定的责任阻却事由这一问题上德日等国的通说相去甚远。日本刑法理论最近受德国的影响，其本身主张期待可能胜属于超法规的责任阻却事由的通说也正在产生动摇。而且，在日本最高裁判所的案例中，也未见到以缺乏期待可能性为由宣告无罪的判例。叫鉴于此，如果继续使用期待可能性的相关理论作为论据之一恐要面临说服力大打折扣的窘境。最后，犯罪成立说本身要求防卫效果或者避险结果的存在实属一种过分的要求。正如有关学者所说防卫行为制止了不法侵害时，当然属于正当防卫;但正当防卫的成立并不以防卫行为现实地排除了不法侵害为前提。只要具有排除不法侵害的可能性与必要性，即使客观上没有排除不法侵害，也依然成立正当防卫。而且即使在此类行为的正确定性方面存在异议，也不能以缺乏防卫或者避险效果而一概否定行为客观上的紧急性。

(六)区分说

该说认为，对防卫行为给第三者造成损害的情形，不可一概而论，应当根据防卫人不同的主观心态分别处理:1如果防卫第三者符合紧急避险条件的，应以紧急避险论，不负刑事责任。例如，歹徒甲追杀乙，乙迫不得已拿刀架在甲的幼子丙的脖子上，请求甲放过自己，这就属于紧急避险。2如果不是出于防卫或者避险的意图，而是故意加害第三者，当然不成立正当防卫或者紧急避险，而应以相应的故意犯罪论处。例如，甲将乙砍伤，乙反击甲后甲逃跑，乙追赶不上，于是又袭击被甲撇下的其子丙，将其打成重伤。由于乙主观上有伤害丙的故意，客观上实施了伤害丙的行为，应以故意伤害罪论处。3如果防卫人不是有意给第三者造成损害，而是由于认识上的错误或者行为失误，误击第三者并对其造成损害，也不属于正当防卫或者紧急避险，而是刑法中的错误问题，要按处理有关事实错误的原则来处理。如果防卫人主观上具有过失的，应以过失犯罪论，当然，要以法律有处罚过失犯的规定为限;如果防卫人主观上既无故意又无过失的，应以意外事件论，防卫人不负刑事责任。

笔者赞同区分说的观点，但事实上不可否认区分说的现有表述及理论研究或许尚存在某种缺陷(以上述所举例证1,2来说，例证1可以说完全是典型的紧急避险的案件，与我们此处讨论的问题联系不是很紧密;例证2则涉及防卫不适时的问题，与例证1存在相同的问题。因此，笔者认为有必要对防卫行为的结果发生于第三人这一问题在重新分类的基础上进行更加科学、有效的研究)。

二、本文观点

正如上文所述，笔者赞成区分说的观点。客观地说区分说在对待此类问题时注意具体问题具体分析，不像前述其他学说那样意图用一种绝对的方式处理现实中相当复杂的问题。笔者在该部分主要通过对现实中的相关情形从另外一个层面进行分类，以求对该问题的论述能够更加深入。

(一)不法侵害人利用无辜第三者作为挡箭牌的情形 笔者在此处所说的挡箭牌指的是不法侵害人从某种程度上来说已经完全支配了无辜第三人，以其作为防卫人实施反击行为时的防御工具。在此种情形下，如果防卫人面临的急迫危险只有通过现实地实施相应强度的反击行为才能够维护自身的合法权益，即在不得已的情况下实施反击行为，可以说此时造成无辜第三者或者同时造成无辜第三者和不法侵害人伤害是必不可免的，完全符合上文中所述的紧急避险的主、客观条件。只是在这种很有可能对无辜第三者的生命造成急迫危险的情形下必须严格把握紧急避险的条件(即必须烙尽有关学者所说的退避义务。

当然，有学者或许会说此种情况下直接定性正当防卫或许会更好。笔者认为，该学着可能有将不法侵害人利用第三者实施侵害行为与此处所列情形混淆之嫌:前者中，第三人直接作为侵害人实施攻击性侵害行为的工具，其并非出于自身主观意志的行为实质上属于侵害行为的有机组成部分，被害人在防卫过程中对其造成伤害可以直接达到防卫的效果，毫无疑问应当定性为正当防卫。关于第三人的损害赔偿问题相关的民事侵权法律法规也已经有着明确的规定，完全不存在相关学者所担心的第三人权益无法得到救济的问题。而在后一种情形中，第三人全然不再是前种情形中扮演的角色，事实上其只是不法侵害人自我保护、抵御被害人反击的工具，而且即使被害人仅仅对第三者实施侵害行为也完全无法达到防卫不法侵害的效果，只能说被害人此时迫于无奈对第三人实施的侵害行为仅能达到避免现实危险的可能。最重要的是，如果将此类行为定性为正当防卫，第三人对于被害人实施的侵害行为就只能保持容忍的态度;而若定胜为紧急避险这样一个以正对正为灵魂的违法阻却事由，第三人是可以视情况实施相对应的避险行为的。

(二)被害人的反击行为造成现场非被作为挡箭牌的其他第三人伤亡的情形

此种情形的典型案例即是:A对B实施枪击行为，B随手捡起地上的石块朝A砸去，结果未砸中A，却砸中了A旁边的C。也许事实上确实存在如有关学者所说的那样该类案件涉及事实认识错误中的对象错误和打击错误;但笔者在此仅将此类案件涉及的问题置于打击错误的理论框架之下进行讨论，即被害人实施反击行为时主观上对于其反击对象并未产生认识错误，仅仅由于自身行为失误或者其他意外原因导致反击行为作用于无辜第三者的客观结果。在此种情况下，我们完全可以按照传统刑法理论中事实错误之打击错误的相关理论处理:如果被害人对于此种危害结果本应认识到却因自身疏忽大意没有认识到或者已经认识到而轻信能够避免的，可以直接追究被害人的相应过失犯罪的刑事责任，当然也不能有违罪刑法定原则，必须有刑法条文的明确规定作为追究责任的依据;还有一种情形，即就是在被害人实施反击行为之时还不存在所谓的第三人，仅仅因为反击行为实施后到其效果作用于不法侵害人这段时间内第三人的意外出现才使得其意外地成为反击行为侵害结果的承受者，毋庸置疑我们在此不能强求被害人对于行为时不存在的事实进行合理的预见，故应以意外事件处理。

事实上，第一种分类之下还存在这样一种情况:虽然无辜第三者被不法侵害人作为挡箭牌用以抵御被害人的反击，但此时被害人并不是只有通过相当强度的反击行为对侵害人甚至无辜第三者造成损害后果才足以避免现实危险。在此种情况下，如果防卫人毫不顾忌地实施反击行为最终导致第三者伤亡的，也应该如上述第二种情形一般通过对被害人当时主观心态的综合考虑，确定其是间接故意犯罪、过失犯罪、抑或是意外事件。

三、结语

防卫行为的第三者效果或者防卫第三人这一理论所涵盖的内容远不止本篇文章所述及的范围，囿于篇幅以及笔者个人粗浅的理论功底不便多做评述。

通过上述分析我们可以看到，现存的诸学说均或多或少的存在一些问题，权衡利弊之下，区分说可谓更胜一筹。但相关问题的研究绝不会也不可以止步于此，相信通过相关学者的继续研究以及激烈的学术争鸣会使相关理论更具合理性，也使相关案件的处理更具科学性。