浅析行政活动的民营化和行政法学

一、民营化的发展历史福祉

国家组织机构于1980 年以后面临严峻挑战，处于不同的程度和不同的时期，国家和市场的关系、或者说广义的公与私的关系，都是国家所面临的主要问题。本报告以日本行政活动的民营化现象为焦点，从行政法学的立场出发，以考察推动行政活动民营化发展为目的。首先回顾从20 世纪80 年代至今，民营化现象产生的问题。

(一)20 世纪80 年代民间委托的推进和三公社民营化

1980 年以后，在围绕日本政治行政方面的讨论常常是以民营化为主题，以不增加税收，重建财政为口号，于1981 年发起的第二次临时行政调查会(第二临调)答辩咨询中再次强调了推进国家和地方公共团体的活动和民间委托的必要性。第二次临时调查会于1982 年的第三次答辩咨询提出三公社(日本国有铁道 国铁 日本专卖公社 专卖公社 日本电信电话公社 电话公社)的民营化。所谓公社是分别以各专门法(日本国有铁道法、日本专卖公社法、日本电信电话法)为基础，由政府出资设立法人，依据公共企业体等劳动关系法规范劳动关系(争议行为的禁止)。1985 年专卖公社、电电公社分别作为新的株式会社开始经营( 日本烟草产业株式会社、日本电信电话株式会社 )、1987 年国铁拆分，民营化产生了国铁JR 集团七社。

(二)21 世纪初期道路关系

四公团的民营化、邮政事业的民营化在21 世纪初期的重大政治事件主要是道路关系四公团的民营化和邮政事业的民营化。前者(道路关系四公团的民营化)是指2005 年实行的收费道路的建设及管理特殊法人，分拆为道路关系四公团(日本道路公团、首都高速道路公团、阪神高速道路公团、本州岛岛四国连络桥公团)的民营化。这些民营化是采取上下分离的方式。即基础设施部分(=下。道路以及它的附带设施)是指独立行政法人承担持有日本高速道路、承担返还债务机构包括转让、运行、营业的主体。(=上)是日本道路公团被分拆成东日本高速道路有限公司、中日本高速道路株式会社、西日本高速道路株式会社，首都高速道路公团变为首都高速道路有限公司、阪神高速道路变为阪神高速道路有限公司。后者(邮政事业的民营化)是小泉纯一郎内阁执政下的重大政治课题。本来邮政事业(邮政、简易保险、邮政储蓄)依据邮政省作为国家直接经营。

可是2001 年邮政部门实施了对邮政事业厅的组织再编改革。在2003 年期间，设立了作为日本特殊法人的日本邮政公社，承担邮政事业。对于小泉总理大臣来说，邮政民营化是他的宿愿，在2005 年的国会中提出邮政民营化关联法案，因执政党议员的反对、同法案在众议院通过但在参议院被否决。受此影响小泉内阁解散众议院，在继续的总选举中邮政的民营化成为最大的争论焦点。执政党以绝对的优势取胜，同内容的邮政民营化关联法案得到了通过。至2007 年，邮政事业在日本邮政株式会社下按股份公司分拆为承担邮政事业的邮政事业株式会社、邮政局株式会社、承担邮政储蓄业务的株式会社即邮贮银行、承担保险业务的简易生命保险。 2012 年，民主党执政下成立了邮政民营化修改法案，决定将邮政事业株式会社和邮政局株式会社合并，组成日本邮政株式会社。

二、民营化的概念和类型

(一)概念的多样性

从以上看到的地方可了解到，民营化包含多种情况，是不具有明确轮廓的概念。组织形态，或者是在业务实施状态都朝着强化私的要素方向发生变化，或者不论哪一个方面都显示着民营化的语言被广泛使用。民营化的政治动因也存在多种情况。如：主张民间委托的灵活运用情形、依据效率化强调削减行政成本的必要性。实施国铁的分拆、民营化时，认为原来经营效率低下。此外，工会的状况和政府的关系也是对是否要分拆的一个政治判断影响。这点在邮政民营化的情形、邮政局的银行业务和保险业务的集资、向特殊法人贷款财政融资的原始资金时成为更重要的问题。还有民营化和规制缓和是不对等的，前者(民营化)不能说是国家活动的缩减。正如上面提到的那样指定确认检查机关、停放车辆确认机关的事例，因行政的财源不足用民间的灵活运用作为补充，提高规制的实施性。

此情形的目标，不如说是以依靠民间委托强化了规制。在公私合作越来越多样化的情形下，从只依靠公法人处理事务事业朝着向公私合作情形的转移，或者说从公私合作情形向着其他情形的转移都表现出极其多样化。这里面不论哪一种现象的发生都包含着民营化的概念，没有什么逻辑上的必然要求。而且，在现阶段，不能期待对民营化作为对在法概念上的工具性概念，而应着眼于考察对象的限定性和担负着发现问题的机能，没有必要将入口变得狭小。从概念的政治得到解放，成为行政法学的课题。民营化正像前面所阐述的那样本来是多种含义的概念，但是，概念本身用口号的形式赋予其积极意思表达的情形比较多。依据饭尾润(人名)所说的：处于20 世纪80 年代民营化所谓民营化的语言，作为表现模糊时代使用的语言，不知从何时具有令人喜欢的印象而常常被使用，可能是做出有政治影响的因素。民营化一旦达成共识，就很难再看到其它的选择这样的阐述。

不能依据概念的含义来议论，按民营化的各类型、各要素为区别分别论述，根据意识上不同要求分别妥当的规范，依据公私合作多样类型和经营形态的企业统治所有的差异，政策的选择方法和它的取舍冷静分析，模拟场面是法的考察研究应发挥的作用。

三、民营化的法的技巧和宪法的界限

(一)合同和行政处分在有关公权力的行使的领域出现了新的形态的民间委托，其法的技巧是：(1)在公共服务改革法中展现了典型的以合同为中心的技巧;(2)在指定管理者制度中展现出了典型的二阶段的行政处分(指定实施行政处分以及向指定管理者给与行政处分权限)为中心的方法作为主要的区别。分别采取合同、行政处分的方法可能是出于统筹设计比较利害得失而作出的必要选择。例如：在引入指定管理者制度，根据依据管理委托从个别的合同处理到一般的、权力(一方的)监督机制的转换、可以说意识是防止从(公的设施)法制的规避。另一方面，也指出了指定管理者的指定因不符承包合同、有关地方自治法的合同规则、兼营禁止规定未发挥作用等问题。

(二) 和公权力的行使的关系

还有，和作为民间委托与宪法公权力的行使界限的紧张关系成为问题。米丸恒治论述道：由于责任内阁制和禁止自力救济，能够承担指挥监督责任的组织，还有依据公务员行政的原则，即权力的国家垄断原则是日本宪法上论述妥当的。但是，这个原则：(1)没有予定关于实力的发动或法的公权力的行使的活动适用的给付行政;(2)个别具体的有合理性的例外也应被承认。根据这样的紧张关系，采用合同的手法(3.1)、把业务公权力的行使和他的辅助业务进行详细的分化，通常采用把前者作为对公权力的保留、把后者赋予法律上的依据，按合同进行委托的手法(例如：停放车辆确认机关、刑事收容设施的民间委托)。

会有有关依据合同方法包括行政处分可否委托给私人的讨论。正如前面论述的那样，关于公共服务改革法的特定公共服务、内阁府包含行政处分能够作出将官民竞争投标的解释、但也仍然存在对此持有批判的见解。采用行政处分手法处理的情况，在向私人委托中要有一定的界限。各学说关于裁量的幅度大小、受益处分和侵害处分的区别时考虑的要素大体是一致的。可是，这是停留在立法政策上的指针、还是宪法上界限的问题，由此而分为上述的见解。应注意的是依据业务内容和法的地位变化来分析民营化的可否，得到不同见解。例如上述确认停放车辆的情形，所谓对驾驭者违法停车的行政处罚作为个别独立的情形，对有关违法停车的使用者责任作为行政上的秩序罚处以停放罚金制度加以法定。后者未达到犯罪、而是因违反自身现认、明白、定型，是可以将缴纳命令的准备行为和事实行为的明示加以委托的。