浅谈辩诉交易在贿赂犯罪司法中的引入

贿赂犯罪一直是我国司法机关重点打击的对象。但近年来，贿赂手段呈现出更加多样化和隐蔽性的特征，对贿赂犯罪打击的难度也逐步加大，以致当前公职人员的腐败状况较为严峻。

上面的数据，至少表明两点：一是贿赂犯罪呈现出一种较为稳定的、高发的态势，打击效果并不明显;二是在被查获的贿赂犯罪中，大案居多，接近80%。不难想象，现实中占绝大多数比例的小案、中案尚未得到查处。

打击贿赂犯罪，重点在于打击受贿犯罪;对受贿犯罪的查处，宜从行贿一方入手，这已经成为理论界和实务界的共识。但对于贿赂犯罪，尤其是对行贿罪采用何种打击方式，将直接影响着国家对贿赂犯罪整体打击之成效。

一、对行贿罪的惩处观点及评析

对于行贿罪的打击态度，观点互有分歧，总体可归纳为以下三点。

其一，从重说。该观点认为，我国当前对行贿罪的处罚力度太轻，因此应借鉴域外对受贿罪的刑事责任规定，修改行贿罪的刑罚，达到行贿罪与受贿罪同罪同罚。近年来，最高司法机关也加大了对行贿犯罪的打击力度，2010年5月最高人民检察院发布了《关于进一步加大查办严重行贿犯罪力度的通知》，将八类行贿案件列为依法严肃查办的重点;2012年5月最高人民法院和最高人民检察院又联合颁布了《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中明确规定，为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额一万元以上的应当追究刑事责任。最高司法机关的规定，虽不是要对行贿罪予以从重处罚，但相较以往而言，则确是一种从重打击态度。

其二，从轻说。这种观点认为，打击贿赂犯罪的重点在于打击受贿罪，而鉴于受贿、行贿双方的特殊关系，应当从分化行贿方入手，故为了行贿方的配合有必要对行贿方给予较大幅度的从轻处罚。在从轻说的观点中，绝大多数学者主张引入污点证人制度。其他国家和地区的不少经验与做法也为我国打击贿赂犯罪提供了良好的借鉴，污点证人的使用与保护正是其中之一。

其三，无罪说。持该类观点的学者认为，鉴于行贿人和受贿人之间的同盟关系以及贿赂事实的秘密性，故对行贿采用非罪化的处理，可以有效瓦解其稳定的同盟关系，重点打击受贿行为。

本文认为从重说和无罪说的观点，虽具有一定的合理成分，但在我国当下并不具有现实可行性。一方面，从行贿罪的法定刑配置来看，我国刑法针对不同的行贿情形，对行贿人判处五年以下有期徒刑到无期徒刑，这种处罚力度相较于其他国家而言，已经属较重。如日本刑法典对于行贿罪处三年以下惩役或五十万元以下罚金，俄罗斯联邦刑法典对于行贿者判处一定数额的罚金，最严重者判处8年以下的剥夺自由。我国明朝初期对于贪官污吏规定了极其严苛的刑罚，凡官吏贪赃至六十两以上，枭首示众，剥皮实草。然终明一世，贪污之风愈演愈烈，根本谈不上法律的预防功能。历史的经验已经表明，单纯通过加大惩罚力度来打击腐败并不可行。事实上，世界上绝大多数国家也没有将行贿罪的法定刑设置等同于受贿罪。另一方面，尽管本文不赞同加重行贿罪的处罚力度，但行贿行为本身具有较大的社会危害性亦是不可否认的。如果仅仅是为了便于打击受贿行为而视行贿者为无罪，则不但放纵了行贿者，而且还会对行贿行为起到一种变相的鼓励作用，以致诱发更多的贿赂犯罪，这也违背了对行贿行为去罪化的初衷。正因为此， 无罪说的观点显得较为激进，不具有可行性，持该观点的学者也属少数。

从轻说的观点是当下学界的主流观点，而主张对行贿方采用污点证人制度，则受到学者们的普遍赞同，甚至某些对辩诉交易持完全否定态度的学者，也赞同可以考虑建立附有严格程序限制的污点证人作证豁免制度。但引入污点证人制度是否就合理呢?对此本文做简要分析。

所谓污点证人制度，又被称为证据豁免制度，是指政府为换取证人作证的，从而赋予该证人免受因该证据受到追诉的权利。污点证人制度主要包括：罪行豁免、证据(使用)豁免和证言(使用)豁免三种。所谓罪行豁免是指，证人在作证时，因其证言中所涉及到的犯罪事实，免予刑事追究; 证据豁免是指，证人在作证时提供的证言以及根据该证言所掌握的其他证据，都不得作为对该证人不利的证据使用;证言豁免是指证人在作证时所提供的证言不得被当做对该证人不利的证据而使用。如若引入污点证人制度，则在这三种豁免中，哪些在我国具有可行性呢?首先， 证言豁免只对犯罪人证言的归罪性进行豁免，其豁免范围过窄，不但不利于调动证人作证的积极性，甚至会有将其引入自证其罪的尴尬境地，故此种豁免在我国不具有引入的可行性。实际上，西方国家也基本不再适用。证据豁免的免责幅度较大，使得证人免予自证其罪的担忧，故在英美国家被运用较多。在美国州系统，约有一半的州采用的是证据使用豁免，但本文认为该种豁免制度在我国也不具有可行性。在英美法系国家，建立起了包括毒树之果规则在内的严格的非法证据排除规则，凡是对以严刑逼供等非法方法所取得的言词证据、根据该言词证据所取得的第二手证据都排除适用。但在我国，该制度尚未建立。2012年修订的刑事诉讼法第五十四条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除，但对根据非法言词证据所取得的实物证据，法律则并未排除适用。因此，此种形式的豁免在我国缺乏制度保障，也不具有引入之可行性。相较而言，罪行豁免是一种最彻底的豁免，它免除了污点证人的后顾之忧，实际上也是对犯罪人合作的一种奖励，在实践中最容易被污点证人所接受。

从对污点证人制度的分析来看，在我国当下唯有第一种意义上的证据豁免，即罪行豁免才具有实施的可行性。实际上，这一点也得到了不少学者的赞同，只有这样，证人作证才能没有后顾之忧，不用担心司法机关对其秋后算账。但本文认为，采用罪行豁免的污点证人制度，在我国仍具有相当的局限性：

其一，可能会放纵犯罪人，有损国家的刑罚权。引入污点证人制度，其处理结果将是单一的，即必须要对作证者证言中所涉及的罪行予以豁免。尽管豁免的目的是为了打击更为严重的犯罪，但这并不能一概否定被豁免罪行本身的严重性。当被豁免罪行本身属于较为严重的犯罪，若对此进行豁免，则刑法所付出的代价将过大，其不合理性也较为突出。更为严重的是，此种情况可能会放纵了犯罪人，尤其在犯罪人事先有预谋，企图通过充当污点证人而逃避刑事制裁的恶意污点证人情形下，豁免会损害国家的刑罚权，刑法的公信力也会降低。

其二，适用范围存在一定的局限性。当适用污点证人的目的是为了通过牺牲对较小犯罪的惩罚而实现对较大犯罪的惩罚时，污点证人制度才具有合理性。如行贿人为了正当目的而被迫向国家工作人员贿以财物，只有受贿方构成受贿罪，而行贿者不构成犯罪。此时，若为了要打击受贿者，就难以对其适用污点证人制度。

其三，有悖于我国现有的法律规定，制度创设难度大。对污点证人需要免除对其相应犯罪的处罚，但纵观我国现行的刑法和刑事诉讼法，不论根据刑法中对坦白、立功及免除处罚的相关规定，还是比照刑事诉讼法中不起诉的情形，对污点证人(尤其是那些犯罪情节还较为严重的污点证人)给予免于处罚的处理都是不合适的。尽管我国一贯坚持坦白从宽的刑事政策制度，但此政策实难承载污点证人制度的功能。既然在现有法律框架内难以找到制度根据，则与该种制度的创设相伴的必将是对现有法律较大规模的完善和调整，这决定了创设难度大。本文认为，在贿赂犯罪司法领域引入辩诉交易制度会具有更大的合理性。

二、辩诉交易引入贿赂犯罪司法的优越性

所谓辩诉交易，是指检察官与被告人或被告人的辩护律师就被告人是否做出有罪答辩而进行的谈判和交易。对于辩诉交易能否运用于我国司法实践，存在较多的争论，但本文认为，将辩诉交易引入到贿赂犯罪司法领域具有一定的优越性。

其一，有利于实现司法正义。正义是人类永恒追求的目标，也是法律的终极评价标准，但辩诉交易却给人以将正义进行买卖的印象。诚然，将辩诉交易适用于贿赂犯罪，可能在一定程度上放纵了某些犯罪人，但这样做的目的是为了打击更为严重的犯罪，或者使部分犯罪得以追究。在当前侦查手段有限的前提下，相对于虚无缥缈的道德口号而言，这种退而求其次的做法正是维护法律正义的必然选择。实际上，法律在许多情况下也只能体现为相对的正义，我国刑法中巨额财产来源不明罪的设定、犯罪主观方面推定的适用，刑事诉讼法中疑罪从轻从无的原则，不正是这种相对正义的体现吗?实际上，在英美国家也同样存在过对辩诉交易合理性的质疑。美国就分别在上世纪20年代和70年代发起过废除辩诉交易的运动。1975年，美国的阿拉斯加州曾全面禁止辩诉交易在该州的运用，但1993年该州的总检察长便取消了该条禁令。时至今日，普遍认为有90%左右的刑事案件都是通过辩诉交易完成的。美国司法机关的这一通行做法甚至推翻了宪法的规定，因为根据美国宪法，一切罪案，除弹劾案外，均应有陪审团审判。同时，批评家们不再呼吁全盘摒弃辩诉交易，而且将它作为美国对抗式诉讼体制中一个自然的、尽管并非是不可或缺的组成部分。辩诉交易在美国的发展历程，就恰恰体现了辩诉交易在本质上是有助于维护司法正义的。

其二，调整手段广、适用结果更合理。相较于污点证人制度而言，辩诉交易的表现形式更加广泛。在通常情况下，辩诉交易表现为罪数交易、罪名交易和量刑交易三种，即检察机关可以根据案件的具体情况，以撤销一项或几项指控、以较轻的罪名指控或给予被告方在量刑方面的优惠以进行交易。相较于污点证人制度单一的罪行豁免而言，辩诉交易可以使得司法机关根据不同的案件情形，适用免除处罚、缓刑、减轻处罚、从轻处罚、酌定不起诉等，能够最大程度地实现司法正义。同时，辩诉交易的上述做法，能够与我国刑法中的从宽处罚规定相衔接。相较于全盘罪行豁免而言，其表现也不会过于激进。从某种意义上来说，辩诉交易制度实际上是将司法机关在审判阶段所给予犯罪人的从宽处罚在检察环节予以提前确定，从而减少了犯罪人的顾虑，有利于司法工作更有效的开展。

其三，有利于及时打击犯罪、实现犯罪预防。对于如何预防犯罪，费尔巴哈曾提出了心理强制学说，即对犯罪的惩罚要大于犯罪之所得，如此犯罪人就不会去犯罪。但犯罪人并非理性人，并不会时时权衡犯罪之得失。况且，近代行为主义心理学的发展早已表明， 人的行为表现为频因律和近因律，即某一反应对某一刺激发生的越多、在时间上越靠近，该反应就越可能对该刺激再次发生。因此，预防犯罪的最好方法不在于刑罚的严厉性，而是要强化犯罪与刑罚之间的联系。对此，贝卡利亚曾有言： 惩罚犯罪的刑法越是迅速和及时，就越是公正和有益。在贿赂犯罪的打击中引入辩诉交易制度，虽然为了取得犯罪人的配合，对犯罪人的处罚会变轻，但却可使贿赂案件尽快、尽可能多地得以侦破，有效地打击受贿者，有助于贿赂犯罪的预防。三、辩诉交易引入贿赂犯罪司法的具体原因本文之所以主张将辩诉交易引入到对贿赂犯罪的打击中去，是基于以下几个方面的考虑。其一，贿赂犯罪的特殊性是引入辩诉交易的内在原因。贿赂犯罪属于典型的对行性犯罪，一方行为因对方的行为而存在且互为犯罪，故行贿受贿双方就成了一个天然的同盟关系。出于对自身犯罪行为的担忧，一方除了会掩饰自己的罪行外，也不会供述对方的犯罪行为。如此一来，实践中要取得证人证言就较为困难。同时，由于贿赂犯罪属于没有被害人的犯罪，即被害人和犯罪人双方都同意并且自愿交换的行为，在此类犯罪中，除了犯罪双方外，往往没有直接的受害者，故在这种一对一的犯罪中，自然也不会有被害人的陈述。总之，在贿赂犯罪中，由于证据种类较少，犯罪人的口供就成为破案的关键。正因为此，就需要对贿赂犯罪人一方(尤其是行贿人一方)，给予从宽处理的承诺来换取犯罪人的合作。可见，案件侦破的困难是辩诉交易引入贿赂犯罪司法的内在动因。

其二，犯罪嫌疑人与公诉机关合作的担忧是引入辩诉交易的外在需求。由于我国现有法律制度中并不存在辩诉交易的规定，故犯罪嫌疑人和检察机关所达成的交易能否真正得到落实，完全取决于检察机关是否守信。加之我国在证据规则上并没有排除毒树之果的适用，如此行贿人在与检察机关合作时，就存在相当大的顾忌，以致在许多情况下不愿或不敢同司法机关进行合作，这就会给贿赂案件的侦破带来困难。而辩诉交易的引入，就可以给犯罪人以制度性保障，促使犯罪人与司法机关的合作更加顺畅。

其三，维护司法统一、创造公平合理的司法环境是引入辩诉交易的重要促因。尽管我国没有辩诉交易的规定，最高司法机关也曾表态否认辩诉交易的合法性，但不可否认的是，辩诉交易一直在贿赂犯罪司法领域被采用，如2009年到2011年中，江苏省常州市两级法院审结受贿案件为70人、76人、63人，但同期审结行贿案件却为3人、10人、7人;从行贿犯罪的量刑情况来看，有期徒刑3人、缓刑11人、免刑6人，缓刑免刑比率高达85%。但辩诉交易毕竟不是一种合法的操作方式，各地司法机关只能变相试用，从而导致了司法在一定程度上的混乱局面：如有些地方的司法机关慑于贿赂罪侦查的复杂性，往往采用不破不立的侦办方式;有些地方的司法机关则采用公开打折或黑市交易的做法，即地方司法机关在出台的诸如限期自首的通告中，对在限期前自首的犯罪人给予法定刑以外的从轻处罚;或办案机关同犯罪人就撤销案件、不起诉、如何定罪量刑进行讨价还价。这些潜规则的存在，对司法公信力是一种冲击。而辩诉交易的引入则可以解决司法部门的困惑，对维护司法公正也十分有利。

四、辩诉交易引入贿赂犯罪司法之可行性

辩诉交易产生的社会背景是刑事案件大量增加所导致的诉讼之累，而辩诉交易的立足基石则是当事人主义的诉讼模式。在当事人主义的诉讼模式中，控辩双方居于平等的地位，对案件的处理产生一个双方都满意的结果往往比查清案件事实本身更重要，故建立在平等基础上的辩诉交易就得以产生。因此，探讨将辩诉交易引入贿赂犯罪司法领域是否可行，关键看在该领域是否已经具备了一种双方较为平等的诉讼地位。本文认为，在贿赂犯罪司法中，此种条件是具备的。

第一，贿赂犯罪的特殊性使得犯罪人在司法中的重要性得以突出。正如上文所述，贿赂犯罪是一种对行性犯罪，在这种一对一的犯罪中，往往没有证人证言和被害人陈述，案件侦破难，当事人的口供对于案件的开展十分必要。在绝大多数情况下，贿赂犯罪的侦破必须要依赖于犯罪当事人的配合。换言之，检察机关在此类犯罪的侦破中要有求于犯罪人。正是这种依赖关系，使得当事人的诉讼地位在该领域得到提升，进而使犯罪人一方与检察机关进行相对平等的协商、谈判成为可能。至此，双方进行交易的基本条件就已经具备了。

第二，新刑事诉讼法的修改将使当事人方的地位得以提升。我国的刑事诉讼体制采用的是职权主义和当事人主义相结合的诉讼模式。在现有的诉讼模式中，犯罪人一方的权利还受到较大的约束，控辩双方的地位差异还较大。但是，从刑事诉讼法的修改来看，犯罪人一方的诉讼权利不断得到加强将是不可逆转的发展趋势。在2012年修订的刑事诉讼法中，法律将辩护律师的介入时间更加提前，同时赋予律师更充分的权利，加之理论界热议的审前证据开示制度，这些都无一不为辩诉交易的开展提供了更好的条件。

五、辩诉交易引入贿赂犯罪司法之完善

当然，辩诉交易作为一种舶来制度，将其引入到我国司法领域，必然会遇到诸多难题，其集中表现为以下两个方面：一是如何使犯罪人一方的交易利益得到有效的保障;二是如何防止司法中的腐败行为。对此，有必要进行完善。

第一，对犯罪人一方交易利益的保障。犯罪人一方在辩诉交易中利益易受到侵犯，主要存在于两个环节：一是关于辩诉交易的约定。相对于检察机关而言，涉案犯罪人对法律的理解、对自身权利的认识都存在不足，况且尚不完全具备当事人主义模式中的平等诉讼地位。因此，仅让犯罪人和检察机关来缔结辩诉契约，犯罪人一方的利益往往很难得到公平的对待。对此，就应当确保律师能够参与到辩诉交易中去，让律师成为辩诉交易谈判的主体。美国辩诉交易适用范围十分广泛，这和美国发达的律师制度是分不开的。在我国新修改的刑事诉讼法中，律师的地位和权利得到加强，但律师的介入程度还不充分。如刑事诉讼法第37条第3款规定，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。因此，本文认为，我国应当建立起更完善的律师制度，确保犯罪人在诉讼中得到更充分的律师帮助的权利，这不仅是在贿赂犯罪司法中引入辩诉交易的需要，也是更为充分保障人权的必然要求。二是关于辩诉交易的履行。当辩诉交易达成之后，司法机关是否会按照承诺来履行双方的约定，主动权完全在司法机关一方。在实践中，不排除司法机关会有爽约的行为，即司法机关不但不对履行交易的犯罪人予以从宽处理，反而根据犯罪人交代的犯罪事实，追究原本未发现的犯罪，此时犯罪人方将陷于十分被动的境地。对此，完善我国的证据制度就显得十分必要。在当下，刑事诉讼法只是对非法取得的言词证据予以排除，对于实物证据和根据非法言词证据而获得的其他证据并没排除，这也正是制约辩诉交易开展的最大障碍，应当加以修正。在江伟教授主持起草的《证据法》中，就明确规定公诉人对自己向人民法院提供的证据来源的合法性，承担举证负担，不能举证证明该证据来源合法的，该证据推定为没有证据能力。尽管该证据法尚未获得通过，但反映了学界对非法取得的刑事证据予以排除的共识。

第二，对辩诉交易中司法腐败的防范。在我国当下，司法腐败处于较为严峻的形势是不可否认的事实。在贿赂犯罪诉讼中引入辩诉交易，将会产生检察机关和犯罪人方公开进行诉讼交易的过程，此过程并不存在一个可供遵行的、明确的参照标准，而是需要公诉机关根据案件的具体情形与犯罪人方进行协议。此时，检察机关将具有较大的自由裁量权，而辩诉交易亦难免会给人以司法腐败催化剂的联想。本文认为，要规范辩诉交易、提升司法公信力，可从以下两个层面进行完善：一是发挥检察委员会在辩诉交易中的作用。在英美法系国家，司法独立更多地表现为司法人员的个人独立，但与此相适应的是，司法人员高超的业务素质和良好的职业道德。正因为此，在英美国家的辩诉交易中检察官个人的权利很大。但在我国当下，让办案的检察官独立承担起辩诉交易的职责是不合适的，亦很可能会诱发司法腐败。对此，本文认为我国辩诉交易制度的设定也应当与我国的检察体制相结合。在我国，检察委员会在检察机关的运行中发挥着重要的作用：疑难案件的批准逮捕、案件的酌定不起诉都是由检察委员会决定的。因此，在辩诉交易领域也可以引入检察委员会，即凡是辩诉交易的达成都要经过检察委员会的批准。如此，就可以发挥集体的意志而减少检察官的个人独断，进而减少司法腐败的发生。二是强化法院在辩诉交易中的实质审查作用。在英美国家，法院对辩诉交易也会进行一定的审查，但该种审查多数表现为一种形式的审查，法官通常不会轻易否定双方达成的交易，甚至大多数审判法官期待辩诉交易就像商人期待订单一样。

本文认为，为最大限度避免辩诉交易引入贿赂犯罪所引发的司法腐败，应当发挥法官在辩诉交易中的实质审查作用，即除了对犯罪人一方是否知情、自愿等程序进行审查外，还要对案件事实本身、辩诉交易的合理性进行审查。对于那些在证据的收集中存在重大困难、言词证据具有决定性作用、交易有助于打击犯罪，且犯罪人利益又得到充分保障的，可以同意辩诉交易的适用。

在我国当下，基于职权主义主导的诉讼模式、证据制度的不完善、律师制度的不够发达、司法人员素质有待提高、契约文化发展得还不充分等司法现实，试图在短时期内将辩诉交易制度全面引入我国司法领域并不具有现实可行性。但在贿赂犯罪司法领域，犯罪人地位的特殊性及现有司法运作的混乱，都表明了将辩诉交易引入贿赂犯罪打击的合理性。作为一种创新性的制度设计，尽管可能会付出代价，但值得我们去尝试。