浅析刑事诉讼法中的隐蔽作证制度

目前，刑事案件证人出庭作证率之低，是困扰我国司法实践多年的老大难问题，它直接导致我国构建以庭审为中心的审判制度改革成果收效甚微。为了解决证人出庭难这一棘手问题，许多学者建言献策，有的人认为，因为证人法律修养欠缺，该出庭的不出庭，视法律为儿戏，因而主张其强制出庭也有人认为，主要责任不在证人，主张通过完善作证保障制度，从而方便、鼓励证人出庭。

作为对于证人出庭难问题的立法回应，新刑诉法的重要内容之一就是完善了证人保护制度，首次正式明文写入了隐蔽作证规定。这充分体现了官方对证人的保护思路已从事后惩罚报复者的苛责制，转为防止证人被打击报复的事前主动防御制。但是，在看到立法进步的同时，我们还应清醒地意识到新刑诉法关于隐蔽作证的规定还很不完善，甚至显得比较粗糙，我国的证人保护工作任重而道远。

一、隐蔽作证制度的立法概况

2012版刑事诉讼法正式确立了隐蔽作证制度，刑诉法第62条是这一制度的主要法律依据，本条从制度适用的案件范围、保护对象与法益、实施主体与方式、保护措施以及程序启动方式等方面，初步建立起隐蔽作证这一制度框架，从而为解决困扰我国司法实践多年的证人出庭难问题奠定了制度基础，具体包括以下几个方面:

第一，适用案件范围。隐蔽作证制度适用于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件。值得注意的是，新刑诉法只是规定了类罪名，而非某个具体罪名，具体罪名需要借助刑事实体法刑法来确定，如不能把黑社会性质的组织犯罪仅理解为组织黑社会罪。第二，受保护对象。证人、鉴定人、被害人本人及近亲属因为作证而可能遭遇危险的，适用隐蔽作证制度保护范围。这里证人的含义有广义与狭义之分，广义的证人是指一切向法庭提供证词的人，如包括警察、犯罪嫌疑人之类同时具备其他诉讼身份的人;而狭义的证人仅指专门提供证词的人(此外不再身兼其他诉讼角包，如一般知情群众。近亲属也是个含义可宽可窄的概念，新刑诉法第106条第6款规定:近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。因刑诉法并未将父母子女关系限定为生父母子女关系，故无论学界还是实务界，一般认为存在抚养关系的继父母子女也属于近亲属范畴。第三，受保护法益。当证人的人身安全面临危险的，可受隐蔽作证制度保护。人身安全同样也是个含义可宽可窄的概念，广义上的人身安全不仅涉及生理安全，如生命与健康，还涉及心理安全，如自由以及名誉、荣誉之类的社会评价。狭义上的人身安全仅限生理安全，也就是保证身体机能完好无损的安全，仅涉及生命与健康两个层面，而不涉及复杂的心理感受。危险包括现实与潜在的危险，针对人身安全的危险经常意味着危险性较大。同时还应特别注意，刑诉法并未将财产安全纳入保护范畴。第四，实施主体。虽然，隐蔽作证制度的法定实施主体是人民法院、人民检察院和公安机关，但事实上，下游阶段的监狱、看守所等执行场所也存在证人保护问题。第五，实施方式。公检法等机关应当采取一项或者多项保护措施，实现保护证人的立法目的。多项保护措施之间不是排斥关系，而是选择适用逻辑关系，这就有利于对证人进行全方位的系统保护，使其他已采取措施不因未采取措施形成的漏洞、空白而归于徒劳。第六，保护措施。刑诉法第62条规定，隐蔽作证的实现方式有:一是不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息;二是采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施;三是禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属;四是对人身和住宅采取专门性保护措施;五是其他必要的保护措施。可以将以上法律条文归纳概括为以下几类措施:一是对容易暴露证人身份的私人敏感信息进行保密，等个人信息自然还应包括身份证、驾驶证、护照等证件号码信息。二是对证人的个人体貌及生理特征进行屏蔽，例如年龄、身高、步态等，还包括对声音进行变声技术处理等。三是使证人与潜在危险人员保持适当隔绝(禁止特定接触)。四是证人行踪免受危险人员跟踪、住宅免受危险人员发现，即使被发现后，也应使证人处于有效保护之下，使其与危险相对隔离。五是象征保护措施灵活性与必要性的其他兜底条款。第七，程序启动方式。刑诉法第62条规定:证人认为因自己在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向公检法请求予以保护。

二、隐蔽作证制度的立法缺陷

虽然隐蔽作证被写入了刑事诉讼法，实现了保护证人领域由弱到强的重大立法突破，但因受制于宜粗不宜细传统立法思维影响，缺陷比较明显。如果我们不能及时有效地克服立法局限、填补实践漏洞，隐蔽作证制度的预期效果将会大打折扣。总体而言，2012版刑事诉讼法中的隐蔽作证制度还存在以下缺陷:

(一)适用案件范围存在歧义等案件含义不明

等案件究竟代表其他全部案件，还是等于其他全部性质严重的案件，或者仅等于四类前述案件，含义模糊不清。第一，如果将等案件理解为其他全部案件，那么可以这样解释:已列举的四类案件属于国家比较重视、性质比较严重的特殊案件。这些案件的主犯最高往往可以被判处死刑，证人面临的报复威胁较大，国家专门列举出四类案件，以示重点保护，而并不仅限四类已列举案件之意。第二，如果将等案件理解为其他全部性质严重的案件，那么未列举的案件就与危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会犯罪、毒品犯罪的危害性(例如社会波及面)相当，自然就排除了盗窃、故意伤害等影响力相对较窄的犯罪。第三，如果将等案件理解为仅限四类已列举的刑事案件，其理由为:等字为语气助词，意味着表述完毕。这样理解的实际效果是有效减轻了司法机关保护证人的工作量，使得能够适用保护措施的案件数目大幅减少。但同时，这样的解释结论也为贪污、职务侵占、故意杀人等案件中证人不出庭作证提供了字面依据，势必会影响新刑诉法鼓励证人出庭作证的预期立法成效。

所以，笔者认为，等字作列举未尽之意理解最为恰当，等案件不仅包括对国家危害严重的大案、要案，也包括对个人危害严重的案件，甚至案件本身并不严重，但证人因为作证而遭受人身、财产安全危险的，都可以适用证人隐蔽作证保护措施。至于法律为何还列明四类案件，我们完全可以认为这属于重点提示，而并不意味着国家忽视对其他类型案件证人的保护工作。

(二)受保护对象范围较窄

1.近亲属含义较窄。刑事诉讼法中的近亲属含义特指:夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹，当然还包括形成抚养关系的继父母、继子女，而不包括其他直系血亲，如祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。但事实上，被排除的近亲属恰恰属于比较弱势的特殊人群年幼的小孩与年事已高甚至不能自由行动的老人。在中国传统文化看来，这两类人正是四世同堂家庭圆满、幸福的象征，犯罪集团在不方便对证人本人进行报复时，就往往选择防御能力较差的其他目标进行报复。虽然我们不可能借鉴美国的做法，把证人整个大家族都永久保护起来，但是正如有学者多年前就强调指出的那样将近亲属的概念适度扩展，至少与民诉法保持一致，还是具备可行性的。

2.证人含义较窄。如果证人、鉴定人、被害人及其近亲属可以享受保护措施，那么出庭作证的警察、共同犯罪中提供证词的同案犯，能否享受保护措施呢?至少，从法条的字面含义并不能推导出这些人可以享受保护措施的结论，因为法条里能和鉴定人、被害人并列的证人逻辑上一定是狭义证人，而不是包括警察、同案犯在内的广义证人即向法庭提供证词的所有人。

显然，我们的司法实践并未因法律疏漏而怠于保护出庭作证的警察，因为警察属于高风险职业，他们的亲属甚至本人都容易遭受报复，所以对他们采取隐蔽作证保护措施理所当然。对于共同犯罪中的犯罪嫌疑人、被告人来说，对其他同案犯的犯罪行为进行揭发、指证的，属于法律提倡的低成本破案方式，而同案犯也可能会因立功、认罪态度较好，而得到法院的宽大处理。如果被指证的其他同案犯得知自己被同伙出卖的消息，而且自己被重判，他人被轻判，都可能使被告人的心理严重失衡，从而激发他们的报复心理。所以，我们有必要对这类特殊证人也适用隐蔽作证制度。

(三)受保护法益明显保守

现行隐蔽作证规定明确把财产危险排除在外，仅将人之为人的基本生理权利生命健康权列为保护对象，从而避免在诉讼过程中，司法机关承担过多、过细的保护义务。但这是否就是在暗示:只要不对证人的生命健康权构成威胁，就可以适当牺牲其财产利益呢?实际情况是证人出庭的希望，往往首先止步于财产利益。当遇到因作证而可能有损财产利益的情形时，大多数证人一般都会在对成本产出比精打细算之后作出自认为正确的选择拒绝作证，更何况他们的人身安全遭受威胁时，那是绝对不可能出庭作证的。所以，立法机关将证人一律推定为不计较财产利益得失的思想境界高尚的人，其理想主义色彩非常明显。

事实上，除了人身危险，证人更多地可能面临着经济报复，而立法却回避了这一事实。假如证人赖以生存的基本物质保障都被剥夺了，又由谁来补偿他们的损失，或者能给他们继续生存的支持。早在17世纪-18世纪，自然法学派就将财产权与生命、自由并列为三大基本人权，足见财产权之地位重要(物质基)。

(四)实施主体以偏概全

公检法都属于证人保护措施的实施主体。从表面看，刑事诉讼的所有阶段都要全面贯彻证人保护制度，但这样的表述却忽略了国家安全机关、军队内部保卫部门等机关也有相应领域的侦查权。假如，刑诉法没有明文规定国安机关属于证人保护主体，而只规定了公安机关属于证人保护主体，那么作为案件适用范围之一的危害国家安全案件中的证人，就会面临由谁来保护的问题。如果不让国安机关同步保护，而令公安机关代行，势必浪费司法资源。此外，监狱等执行机关并未被明文写入法条，那么，监狱、看守所、少管所、劳教所等执行机关是否存在保护证人的义务，这一点并不明确。例如在监狱内部，经常受虐待的服刑人员揭露和指控牢头狱霸甚至监狱工作人员读职侵权时，又该由何种机关承担对这些特殊证人的保护义务。

(五)程序性疏漏明显，难以体现保护工作的无缝衔接

虽然刑诉法采用列举方式，规定公检法为隐蔽作证制度的实施主体，但却存在主体之间权限不明、交接空白等问题，证人保护工作很难做到无缝衔接。

首先，以侦查阶段为例，假如检察院批准了公安机关提出的对犯罪嫌疑人提请批准逮捕的请求，或者公安机关在办案中发现犯罪嫌疑人涉嫌的主罪应归检察院管辖(即应由检察机关为主侦查，公安机关全力配合，那么之前被公安机关保护的证人是否转归检察院保护，还是继续由公安机关全程保护，且保护的时间区间又该如何确定(何时开始、何时终了、可否暂停)。同时，在保护措施的具体实施过程中，公检法三家存在哪些具体关系(如监督、合作等)，这一点也不明确。其次，如果证人的保护工作也随办案流程转移至下游办案机关，那么如何防止保护工作交接漏洞?这些问题都没有明确答复。比如下个流程的办案机关接手之前，上个办案机关很可能以办案资源紧张，调动困难为由，撤走用于保护证人的人力物力，令证人稍作等待。再如，多个办案机关因为保护权限不明而产生推诱时，怎么协调处理，证人有无申诉、获得救济权，对于存在的这些棘手问题，我们并不能从表述简单的现有法条中找到合适答案。

(六)程序启动方式被动

2012版刑诉法的重要立法目的，就是为了尽可能鼓励证人出庭作证，减少他们的顾虑，更多鼓励办案机关采取事前保护的做法，从而试图避免以往事后保护造成的诸多问题。但就这部刑诉法文本的表达方式来看，可以、请求予以保护这类语气乏力的平淡表述，笔者认为，这样的程序启动方式显然有些被动。

事实上，办案机关掌握的信息远比证人全面，当证人自身尚未意识到危险时，办案机关特别是公安机关就已经掌握了可能危及证人安全的关键情报(或者经过缜密研究认为有保护证人的必要)，如果坐等证人自己发觉危险，可能为时已晚。显然，刑诉法中的可以、请求保护用词既不符合有关机关可以主动采取保护措施的司法实践，又不符合新刑诉法主动保障证人安全、提高其作证积极性的立法初衷，从而使新立之法不仅落后于已然实践，更落后于其立法本意而显得自相矛盾。而且，这样的表述方式，还可能让个别办案机关产生误解，从而为怠慢证人(司法不作为)找到了字面依据。

三、完善隐蔽作证制度的思考

法律的生命力在于适用，法只有在实践中不断获得完善，才能更好地促进其适用，否则就会沦为一纸空文。特别对于刑诉法这样实践性、应用性很强的法律，如果不能获得有效适用，程序正义就会沦为过场，从而不利于我国诉讼文化与程序法治建设的深入持久发展。针对现行隐蔽作证制度面临的若干理论与实践问题，笔者认为应从以下几方面加以完善。

(一)明确案件适用范围

刑诉法应明确案件适用范围，真正对证人加以保护。任何刑事案件中，只要证人因作证而遭受危险的，都应获得国家一视同仁地平等隐蔽作证保护，而不仅限危害国家安全犯罪之类的大案、要案。

(二)拓宽保护对象范围

首先，应对证人的含义进行广义解释，将警察、同案犯等特殊证人也纳入保护范围，以便与警察出庭作证制度相衔接，同时也有利于发挥在共同犯罪中向法庭提供证词的同案犯立功赎罪的积极性。其次，还应扩大近亲属范围，将受保护对象扩展至祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女这类在我国传统文化中占重要地位但又相对缺乏自我防护能力的近亲属，而不仅仅局限于父母子女、兄弟姐妹二代血亲关系。

(三)完善保护法益

应将重大财产安全纳入受保护法益范围，要考虑证人因作证而付出的财产利益代价，做到鼓励其勇于出庭作证与维护其合法利益相平衡。要在司法秩序与个人权益之间寻求最大公约数，保障以证人最小限度的损失换取国家最大限度的司法效率及程序正义。

(四) 补全实施主体

既然，国家安全机关、军队保卫部门、检察院反贪局、监狱内部侦查部门等也具有特定案件的侦查权，行使和公安机关处于同一位阶的侦查职能，那么就应将法律直接改为类型化表述方式即侦查机关、检察机关、审判机关同时增列监狱等执行机关，或者，可直接采用各办案机关这一高度概括的表达方式，以更好地保护证人出庭作证，完善隐蔽作证制度。

(五)完善程序保障，做到无缝衔接

明确各个办案机关的证人保护权限，打造联动保护机制，做到证人保护工作无断层、无推诿，提高证人保护效率。法律可以考虑整个案件只由侦查机关保护证人，也可以分阶段由各办案机关根据办案流程及权限分工分别提供保护，但须明确保护工作的交接细则，做到首尾呼应。还可以在司法资源允许的情况下，由公安机关以外的其他侦查机关统一将需保护之证人转归公安机关保护，毕竟公安机关属于我国的武装保卫力量，具有强大的组织保障与警力，更能震慑对证人构成威胁的其他不稳定人员。

(六)在程序的启动方式上变被动为主动

应变申请一保护模式为决定一保护模式，即保护程序的启动，无需坐等证人主动提出，一旦办案机关据已获悉的情报，能够得出证人(包括他们的人身安全与重大财产安全)正在遭受或可能遭受威胁的结论时，就应当主动向证人提出保护建议，或情况紧急可不经证人同意，就可直接为其提供特别保护，而不是反过来由证人主动向办案机关提出保护请求。只有这样，才能使证人保护制度真正体现证人本位(以人为勾的制度设计理念，使我们的保护工作更加富有成效，最大限度地有效减轻甚至打消证人的后顾之忧，鼓励他们敢于、勇于出庭作证，承担起他们不可或缺的诉讼职能，从而保障我国刑事司法制度的深入、持久、健康发展。