浅谈所有权的拟制属性与社会功能

《物权法》已然建立了一套逻辑严密的概念体系，尤其是以所有权为核心概念的制度体系，甚至可以说，如果抽离所有权这一概念，整个大陆法系的物权法制度也就无法建立起来。但事实上，作为整个民法权利体系之逻辑起点的所有权，并非天衣无缝、坚不可摧，实质上，所有权是人类理性建构下的拟制产物或制度事实，是特定历史时期经济基础中的所有制关系的一种法律形式，它以法律的话语形式来承认或确立现实的经济关系，并承载一定的社会功能。

一、所有权是一种法律拟制的制度事实

关于纯粹的所有权，我国现行法律还未给出一个清晰完整的定义，而根据《民法通则》或《物权法》中所给出的财产所有权定义，即指: 财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。权威的教科书也给出了类似的定义，即财产所有权是财产所有人在法律规定的范围内，对属于他的财产享有占有、使用、收益、处分的权利。换言之，对经济意义上已经占有财产的事实，予以法律上的承认和确权，谓之财产所有权。

权利不像人的眼耳鼻，它从来就不是天赋的，或者什么造物主( the Creator) 赏赐的，否则人类就没有必要至今仍在声嘶力竭地呼喊着为权利而斗争。所有权亦如此，它因由法律而被规定或造设，是一个制度事实，而非自然事实，如果没有法律的承认，那么它们就不存在。从所有权最初始的取得方式来看，原始取得方式包括先占与取得埋藏物。以先占为例，它就包含了事实上的占据与被法律承认了的合法占据两个层面内涵，前者是自然事实，后者是指法律事实或制度事实。这也正如彼德罗彭梵得所讲，先占就是以据为己有为意图获取或者占有不属于任何人所有的物( 无主物，res nullius) 。这种事实上的占据( 或占有，possessio，罗马人就是这样地理解这个词) 被法律承认为合法占据，由于物是无主的，因而不会侵害任何人。换言之，人类为了某种便利或利益，以一种技术性手段( 法律) 来确认无主物的物主，所有权因此而生，而非反之，即无论在事实层面还是逻辑层面，都不是先有天赋的所有权，然后才有占有。这也就足以打破所有权神话。

人们喜欢把所有权或财产权当作一个天赋的权利或神话，这遮蔽了对所有权本身进行批判的可能性，并且影响至今。历史上，人们曾以这种天赋权利( 包括财产权) 来证明，人是生而自由的主体性存在。如今，这个天赋论的所有权神话仍在延用，这主要表现在一个十分盛行的共识性观点，即所有权系典型的物权，或物权的原型。在这里，人们通常用的是原型而非元型，这也就意含了另外一层隐而未表的含义，即所有权在时间或逻辑关系上先( 早) 于物权。但这一宏大说辞或神话，掩盖了一个基本的事实: 所有权是一个经由人类理性造设的制度性事实。换言之，所有权神话忽略了一个最基本、最重要的因素，即处于物-法结构之间存在着的人的理性与理性的人。

法律不是自然之物，脱离人的理性或意志的法律是不存在的，因此把法律的许多重要因素设想为哲学意义上的制度事实是有益的。根据制度事实的法律理论，所有权也必然是一种制度性事实。因为，所有权绝对不同于占有。占有、所有制与所有权其实是三个不同层面的话语逻辑，切不可混为一谈。细言之，占有作为经济或社会行为，它是一种自然事实，但所有( 制) 是对占有背后的经济与生产关系的一种社会承认，而所有权则是对财物或物上利益之归谁所有的一种法律承认。表面上看起来，三者之间有某种递进关系，分别对应着所有、所有制与所有权，但三者之间事实上并无直接必然关系，逻辑上亦然。相反，在这个递进演化的过程中，最终获得所有权的人，并不必然是那个最初处在源头意义上的占有者，有时反而是因为某种制度安排而取得( 如改制) 财物的其他人。正因如此，卢梭指出，最初占有者的权利，虽然要比最强者的权利更真实些，但也唯有在财产权确立之后，才能成为一种真正的权利。

所有权是一个技术性术语，是人类运用理性来巧妙地表达背后的一种野心或欲望，即对物最一般的实际主宰或潜在主宰，因此它是一个人造事实( artifact) 。为了满足这种私念或对物的控制欲望，人类最初是在十分严格的意义上来表达的，确立的是绝对的所有权，直到近现代才走向相对所有权，故原始形态的所有权的确是绝对的和排他的权力，它排斥任何限制、任何外来的影响; 在罗马人中，所有权的早期称谓是mancipium。Proprietas ( 所有权) 作为对物的最高权利的技术性术语，在帝国晚期开始主要相对于ususfructus ( 用益权) 被加以使用。所以，所有权是一种概念工具，或者说是一种法律策略，它从字面语言上似乎并无变化，但随着生产力与生产关系的不断发展，它一直不断顺应着历史并改变着自身的社会功能。

从上述意义上讲，所有权其实只是一种法律上的拟制( fiction) ，与其它法律上的权利一样，其要义是资格。所谓法律拟制( legal fiction，或译虚构) ，是指隐匿或倾向于隐匿法律规范的文字未变但其实际适用已被修正这一事实的任何假定。换言之，拟制是人类运用理性思维所构造出的，为了某个善意的目的，故意对违背真相的某类事实所作的一种假定。比如，有些法律规范，虽其实际的适用或社会功能已被悄悄修正，但其表述的文字或字面上未有改变，故假定该规范未有变化。它是人类思维尤其法律思维必不可少的工具。正如美国法学家朗富勒所讲，它表现着法律的病症，它是一块令人尴尬的补钉、贴在法律理论结构中的裂口之上，是一种对事实或法律关系的陈述，法官明知这种陈述会错，但仍认为它有用。而人类使用拟制的根本动机就是，以理性的力量来努力克服、抑制非理性，认为在不可能存在有说服力的证立的地方，并不必然要把地盘留给非理性的决断。人类通过理性，拟制或虚构出一套法律上的话语，以此来满足背后的对财物的占有欲望，所以，所有权并非如法国《人权宣言》中所讲的那样，说它是天然的权利， 相反，它只不过是法律拟制出来的一种资格，没有法律，就没有所有权。所以边沁指出，财产( property) 与法律共生共灭，没有法律，就没有财产。

有一个很好的例子，可用以揭示了所有权拟制属性，证明其实质上是语言学上的一个十分美丽的疮疤，那就是善意取得制度。这一制度恰好表明，所有权是一个软性的构造物，即通过一种人为的制度设计，便可以改变事实关系，使善意持有人取得对财物合法的占有资格( 所有权) 。同时，它也表明了概念或语言存在某种边缘地带，善意取得制度正是所有权这个人造事实的语言学上的补丁。

二、所有权作为制度事实背后的法意及其社会功能

所有权( property) ，又译财产权、物权，其核心内涵就是对物为全面支配的权利。不过，除了上述核心的内涵之外，所有权远不只是一种财产权的形式，它具有十分丰富的经济内涵和政治内涵。正如上文所述，它本质上是人类理性拟制出的一个概念工具，而非天然的生成物，在马克思的理论上，它属于上层建筑。不过，马克思并不主张从纯粹法律概念或人的意志的角度来解读所有权，相反，他站在辩证唯物主义的立场上，从经济关系的角度来理解所有权概念，这种理论，比那种物之归属的纯粹控制欲角度理解所有权的方式要深刻得多，也是所有权制度立法背后最深刻的法意。

( 一) 所有权话语的内涵、法意与现实关怀

法律是社会控制的工具之一，是使人的行为服从于规则治理的事业，终极的目的是为了实现作为社会存在的人在特定的社会中更好地生活。因此，任何法律或所有权的制度设计，都脱离不了特定的时间与空间，脱离不了特定社会的生产与经济关系，脱离不了社会与那个社会中的人，否则只能是一种纯粹观念性的存在。在这个意义上讲，所有权其实就是财产权或物上利益关系。这在英美国家时常被用同一个词来表述，即property。但这种混用，时常会带来语言逻辑上的混乱， 导致人们忽略了一个重要现象，即日常语言中，所有权在使用时的实际内容指向存在着二重性，它指向两个不同层面的含义。第一层含义指向经济意义上的所有权，即所有物的实际所属关系事实，这是自然事实，强调的是占有或物本身; 第二层含义指向法权意义上的所有权，即所有权的价值形态，这是法律事实或制度事实，强调的是价值或物上的利益。正是在这个意义上，我国的相关法律以及学术界对所有权的定义，表面上看起来是逻辑上自相矛盾的，但最终并没有受到逻辑学家的批判，即没有陷入一种同语反复的逻辑尴尬。不然，现行财产所有权定义就是个病句。

所有权制度，作为民法的重要内容之一，其立法之法意应当符合现代民法立法趋势。新的研究表明，民法应当是一部社会构成原理( constitution) ，法意当立足于创建市民社会或法生活，而非传统的社会经济中心主义立法主旨。我们应当从资本中心主义的或经济的法转向构建一部市民社会的法，由物转向人，由资本私有化转向建构我们所欲的社会生活。那种传统的将私权与国家( state) 相对峙，只思考如何在国家的框架中创建私权的做法，已经过时，我们应当立足现时代，将包括公权的权利作为一般的概念使用，而不应该独独将其片面地只限定为私权。

人，是一切所有权立法的终极法意或目的。脱离人或社会的立法，最终只能是南辕北辙、削足适履。换言之，无论是从马克思主义的基本原理与社会主义的宪法经济原则，还是从民法最新理论与所有权概念的内在逻辑来看，所有权或物权制度的立法，都应当从公权( 公的所有权) 和私权( 私的所有权) 的两个层面、双重角度展开，尤其应当为创建市民社会而保留必要的公的所有权。并且在财产权方面，公的所有权与私的所有权应当相辅相承、相互补充，而不能仅看作是私权或单向度地一味私有化。 没有不受任何限制的、绝对的所有权，因为财产权利是人类创造的产物，只有符合社会所接受的理由，财产权利才能够存在。所以，以所有权为核心的财产权，必须面对社会现实，必须尊重社会实际的生产力与生产关系、宪法原则、历史与传统等诸多因素，负载一定的社会义务或功能，才能为社会所接受。正是在这个意义上，法国著名公法学家狄骥认为: 所有权不是一种权利，而为一种社会功能

三、公的所有权与私的所有权: 以中国所有权制度设计为例

所有权制度，不光是要确认权利，更要承载社会义务或功能。中国的所有权制度设计，也必须考虑其社会功能。正如马克思所讲，对于任何概念或范畴的理解，我们不能只限定在僵硬的定义中，而是要在它们的历史和逻辑的形成过程中来加以阐释，因此，我们必须从社会的经济关系上着眼，才能真正理解所有权及其社会功能。

在社会主义的中国，在以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的宪法经济原则要求下，我们应当肯定和确立公的所有权，从而区别于已被单一化的私的所有权。这不仅符合我国的宪法经济原则，同样也符合所有权的内在逻辑，即仅有私的所有权的制度设计在逻辑上是不完善的。因此笔者认为，应当遵循目的原则与功能原则来重新设计物权法中的所有权制度，尊重中国现实的经济关系与生产关系，从而肯定和确立公的所有权制度。

法权意义上的所有权制度设计，应当反映并符合现实经济生产关系及相应的所有制。在中国宪法经济原则中所肯认的，是公有制与其他所有制形式，即公有财产与私有财产并且宪法明令国有经济是主导力量、公有财产神圣不可侵犯。所以，中国物权或所有权制度设计，所面对的现实经济基础其实是一个二元基础，即公有财产与私有财产。理论上讲，与之相应的法权设计，也应当是二元的，即公的所有权与私的所有权。换言之，公的所有权应在所有权制度结构中占主体地位，且同样神圣不可侵犯。

其实，依照当前民法学界的研究，所有权范畴在逻辑上本应当包括两层含义: 公的所有权与私的所有权。简言之，前者为公有，后者为私有。而现实的民法制度设计与所有权制度结构，却与上述宪法经济原则、逻辑内涵的要求相比，存在着严重的偏差，因为民法上的所有权，系以物为客体，指私的所有权而言。

现实中，从实在法的角度看，中国在所有权之法权制度的设计过程中，采用了三元设计模式或三分法结构。这种根据主体不同而作的分类，并不具有逻辑上的周延性，因此并不足够地科学、严谨。而根据马克思主义的所有权理论，所有权要反映特定历史时期的经济关系与生产关系。在消除了剥削与私有制的社会主义中国，相应的所有权制度及其设计也要发生根本性的变革，尤其是要根据体现经济关系中的公有制主体地位来设计中国的所有权制度。在这方面，现行的实在法还做得不够。

新中国成立之初，初始的制度设计是遵照公私兼顾、公有制为主体的宪法经济原则，依此推导，似乎相应地可以把所有权作公的所有权与私的所有权之分。⑥ 学术界现行的做法，却是依照所有权的主体进行划分，列出国家所有权、集体所有权、公民个人所有权与法人所有权四种。① 但这种划分受到了很多争议，被指混淆了经济上的所有制与法权上的所有权，未能做到合法财产的一体化保护原则，造成新的不公。② 而且，这当中存在一种危险的私法主义倾向，即以私的所有权观念试图来一统物权的法律帝国，直接忽略或掩盖公的所有权的存在及其价值。这种做法违背了一个历史的趋势，即现代性危机的暴发已经直接诱发了私的所有权衰落。我们在满足人性欲望、私的所有权的同时，还必须为人性的崇高、公的所有权留有空间。事实上，公共财产( 国有财产、集体财产) 区别于官产，③ 更不同于私产。因此，国家( 集体) 所有权本质上完全不同于私人所有权，而是为了保护公共利益而特别设计的独立的所有权类别，实质上属于公共所有权。

社会主义国家的所有权立法，必须为公的所有权留有空间，确保其神圣不可侵犯的宪法地位，否则无法体现公有制经济基础和社会主义性质。这个公的所有权，在经济体制形态上，其实正对应于国家所有制与集体所有制。④ 此外，没有公的所有权的所有权立法，在内容上也是残缺的，犯了逻辑不周之错。那么，现行的理论或立法，是否体现了这种逻辑周延性与内容完整性了呢? 是否体现了宪法的基本经济原则了呢? 答案或许并不那么肯定。从法理上讲，依照目前立法上的三分法，法律所罗列进去的国家所有权与集体所有权并没有作为公的所有权来对待，⑤ 而实质上是根据罗马法的个人主义与自由主义精神，作为了私的所有权予以一体化对待。⑥ 那么，为什么要这样作私的一统化处理? 要回答这个问题，我们就要先澄清两个问题: 如此立法的目的或动机是什么? 公的所有权又有何本质属性?

四、改革实践中公的所有权应如何实现

由此可见，我们必须尊重中国现实的经济关系与生产关系，确立公的所有权制度，重新设计物权法中的所有权制度，目的在于修正唯私论的物权思想，正确引导当前的经济体制改革，尤其是在城镇化过程中农村集体土地的产权改革与国有企业改制过程中的体制改革。我们必须把握社会主义的正确方向，坚持公有制为主体的基本宪法经济原则，而不能在经济体制改革中一味地追求法人话语下的机械的私有化。这一思想，也符合马克思的唯物辩证法的一个基本要求，即在他看来，从意识出发的思辨的观察方法并不是没有前提的。它从现实的前提出发，而且一刻也不离开这种前提。思辨终止的地方，即在现实生活面前，正是描述人们的实践活动和实际发展过程的真正实证的科学开始的地方。而后者，马克思进而指出，我们的思想只有在真正面对现实生活的时候才是真正的知识。

五、结语: 认真对待公的所有权

确切说来，法律只不过是社会结合的条件。自洛克以来，随着资产阶级的兴起与人的独立解放运动，人们一直十分重视财产权，甚至将之视为基本人权之一。在这一过程中，古典自然法学以天赋人权、自然权利等充满浪漫主义色彩的概念，将所有权等财产权利神化。因此，在所有权神话的背后，有着特定时代的梦想和价值追求。

在这个除魅的时代里，我们应当认清所有权或财产权的拟制属性，并以理性的态度来分析其不断变化的社会功能。我们也不能忘却，这项制度背后必有其现实诉求与价值根基，因为法律的知识品格，并非只是关于规则的逻辑自洽的科学体系，而最终应是一种生存性智慧，是社会得以结合的条件总合。换言之，制度设计必须指向社会，指向人的生活。在社会主义中国，在市场化与法治化的改革大潮中，当我们设计本国的财产权与所有权制度时，不能忘记中国特定时空下的现实根基与价值诉求，不能置宪法的经济原则、现实的生产关系于不顾，在私法主义与私有化的单一思维中一味地追求效率，而忽视基本的社会公平与生活秩序。因此，只有公共财产或公的所有权，才是保持社会主义本色的制度设计方案，同时在物权制度设计中确立公的所有权占主体地位，也是宪法经济原则的具体体现。我们必须重新审视、认真对待。