小议3D打印视野下的商标侵权认定
3D打印，又称增材制造，是一种根据3D产品设计图数字模型，使用金属、塑料、陶瓷等多种材料，通过精密控制的成型设备逐层堆积制造出产品的新技术。3D打印促进了产品设计的民主化和产品制造的社会化，与此同时也使得知识产权制度面临新的挑战，包括引发商标侵权风险。有必要完善我国商标侵权认定制度，以应对3D打印时代的到来。
一、3D打印及其带来的商标侵权风险
(一)3D 打印技术使得产品的制造和传播更为简便
首先，3D打印使得商标权产品的制造更为便利。一是能够降低生产成本。制造商不再受限于传统制造工艺中的加工机械和模具，只需根据3D设计图就能直接打印出受到商标保护的产品。二是能够拓展制造者范围。个人使用者将有能力3D打印制造附有商标标识的产品，而不必从经营者(或者仿冒者)处购买，并且与制造者产生身份上的混同。
其次，3D打印使得产品传播更为便利。一是简化了产品流通方式。作为3D打印的核心要素，产品设计图可以在互联网上便捷地传播。此外，对于初次进入市场的商标而言，可以较快地通过产品的流通获得商标法上的显著性。二是减少了产品流通环节。产品的流通传统上需要经过生产、销售、消费等多个环节，3D打印技术能使其合为一体，从而不再受传统销售渠道的限制，也减少了产品的流转时间和费用。
(二)3D 打印技术增加了商标侵权的可能性
3D打印可以让消费者更容易获得附加商标的商品。与此同时，如果其未经商标权人的许可，则会损害其市场利益并可能构成商标侵权。随着商标的构成要素从平面拓展到立体，3D打印侵犯商标权的机会也会增加。例如，由于apple商标本身就是商品外型的组成部分，因此3D打印的apple手机一般都会带有apple标识，若未经apple商标权人的许可就极可能构成侵权。除此以外，在3D打印apple手机后印上nokia的商标，则属于反向假冒的商标侵权行为。
网络技术使得产品设计数字模型的传播更为便利，3D打印则普及了产品制造行为，两者相互结合突破了技术障碍，促进了产品的快速推广。a由于3D打印行为具有隐蔽化、个人化和分散化的特点，使得商标侵权的可能性提高。流通环节的减少使得商标权人对产品的控制难度显著增加，对侵权行为调查取证更为困难，不利于维护独占性的经济利益。
二、3D打印行为中认定商标侵权的困境
如果3D打印实施者是以营利为目的的经营者，在侵权行为性质的认定上尚不存在法律上的困难。然而，个人使用领域将对现有商标侵权判定规则形成较大的挑战，商标权人主张权利不仅在技术上比较困难，而且在法律也将面临比较明显的障碍。消费者的3D打印行为虽然侵害了商标权人的市场利益，但是很难认定其构成侵权(包括直接侵权或是间接侵权)，并要求其承担侵权责任。
(一)直接侵权
第一，非商业性使用不构成商标侵权。尽管《商标法》第48条对典型的商标使用行为进行了列举，但是仍然规定了兜底性条款，在实质上要求商标的侵权性使用必须发生在商业性活动中。商标法将非商业性行为排除在侵权范围之外的原因在于，在传统上个人用户生产商品的经济成本和技术门槛较高，商品生产和销售的规模有限，不会明显地妨碍权利人的利益。况且从维权的成本角度来说，追究个人的侵权行为并不经济。
然而，随着3D打印的出现和拓展，商品生产的门槛和成本将被极大降低，个人制造行为的实施范围将大幅度增加。消费者将不愿意支付高价去购买知名商品，转而以较低廉的费用去购买原材料，再自行打印所需产品。这将从根本上妨碍商标权人正当地行使权利和实现利益。商标法所构建的利益平衡机制也将被打破。
值得注意的是，权利人出于成本考虑，实际上可能很少会对个人3D打印行为提起侵权诉讼，但认定该行为的侵权性质仍具有现实的法律意义b。原因在于，构成间接侵权通常必须以存在直接侵权行为作为前提条件c。3D打印商标直接侵权人的缺失，将导致间接侵权行为也难以得到有效的追究。
第二，传播和销售3D打印产品设计图不构成直接侵权。尽管产品设计图数字模型是3D打印的关键要素，可以说获得产品设计图等于获得了产品，但是两者的法律地位仍存在显著差异。我国商标法上的侵权行为均以商品已经得到实际制造为前提d。由于3D打印设计图并非实物商品的一部分，而只是制造产品步骤中的一个要素，因此对其传播和销售的行为并不构成直接侵权。
(二)间接侵权
商标的间接侵权是指行为人主观上存在诱导、教唆和帮助他人侵犯商标权的故意，客观上为侵权行为提供物质和技术条件，并且给商标权人的合法权益造成损害的行为。我国《商标法》第57条第6项规定了为他人侵权提供便利的帮助性侵权，而《商标法实施条例》第75条进一步明确提供便利条件包括为侵犯他人商标专用权提供⋯⋯网络商品交易平台。在3D打印环境下，虽然产品设计图的提供者以及相应的网络经营者并没有实施直接的商标侵权，但是能够为3D打印侵权产品提供实质性的帮助，并且也可能是实际的受益者e。因此，商标权人将更有动力针对间接侵权者主张权利，但是仍然存在法律上的障碍。
首先，对于诱导侵权而言，要求行为人应当明知商标权的存在，并通过明示或者暗示的手段引诱他人实施商标侵权行为。但是，在3D打印领域，认定行为人的主观心态上却存在困难。在美国商标判例中，曾经采用过漠不关心(deliberate indifference to a known risk)和故意无视(willful blindness)等规则。前者只要求行为人知道侵权风险的存在，并且消极地无视该风险而实施行为;后者则不仅要求行为人认识到存在较高的侵权可能性，而且要采取积极的措施以避免对侵权事实的查证，从而提高认定标准。通常而言，原告有责任证明被告明知其行为构成或者极有可能构成对商标权的侵犯，并且故意实施。然而，在网络环境中，除非原告采取发出侵权通知等方式告知，否则难以证明。
其次，对于帮助侵权来说，要求行为人知道或者有理由知道他人的行为将构成对商标权的侵犯，仍然为其提供实质性的帮助。认定此类侵权存在三方面的困境：一是在主观方面，要求被告明知直接侵权人侵犯了特定主体的特定商标权，否则难以要求其承担责任;二是在客观上，由于法律上要求商品零部件必须是有形物，而被告提供的3D打印设计图属于抽象的信息，不能作为商品的组成部分，因此难以构成侵权;三是在结果上，即使3D打印设计图带有商标，但在(网络)传播时产品尚未被实际打印出来，不存在或者很难查证直接侵权行为，使得难以认定被告帮助实施了侵犯商标权的行为。
第三，网络经营者的间接侵权问题。网络经营者虽然可能并不知晓其提供下载的3D打印设计图涉及到商标侵权，但是在商标权人发出了删除或屏蔽通知的情况下依然进行传播，则构成帮助性间接侵权。对此，有两个问题值得注意。其一，单纯的展示3D打印设计图并不构成商标侵权，因为尚未产生使用产品的实际技术效果，不构成对商标的使用。其二，产生延伸性商标间接侵权问题。传统上，商标间接侵权所引诱或者帮助的对象应当是直接侵权行为。但是，在3D打印技术出现后，由于提供产品设计图构成间接侵权，那么网络服务提供商为其提供传播平台，则属于次级的或者间接的间接侵权行为。考虑到对利益格局所形成的挑战，应当对此进行法律规制。
(三)商业外观
我国商标法尚未提供商业外观(TradeDress)保护。《TRIPS协定》第15条并未对商标的构成要素进行限制，只要其能够区别来源。据此推断，商业外观作为一种标记的组合，应当属于商标的表现形式。但是，我国商标法中的商标并不能与商业外观形成包含关系，而是有部分交集的两个集合。
通说认为，商业外观包括商品包装、生产经营场所、服务方式等多种品牌要素，共同营造相应的品牌形象。g如果构成商业外观的若干要素符合商标构成的要件，可以作为商标加以保护，但在程序上需要进行商标注册h。然而，我国狭义的商标法并不能保护所有形式的商业外观i，并非所有的商业外观均可以注册。在3D打印领域，存在大量消费者参与设计的未经注册的商品外观。因此通过商标法尚不足以提供充分的保护。
此外，还有两种方式处理涉及商业外观的保护：一是通过著作权法、专利法对商业外观的构成要素进行保护;二是适用《反不正当竞争法》第5条关于知名商品名称、包装、装潢的规定。著作权法对作品独创性的要求较低，只要并非抄袭，两件非常相似的作品均可受到著作权法保护。由于3D打印技术精密度高，较容易制造出外形十分相似的产品，但只要该产品是独立创造出来的，就允许两个产品分别获得著作权，很难对其中一件产品设计给予特别保护。就外观设计专利而言，尽管要求具有新颖性和显著区别j，但是与商标权类似，对于未注册外观设计专利的商品外观不给予保护。最后，我国反不正当竞争法对商品外观的保护范围限于知名商品。在3D打印领域，由消费者参与的产品设计多数并未取得知名商品的法律地位，k其他经营者可以不受限制地模仿。
(四)虚拟数字模型
3D打印带来商标使用虚拟化的现象。由于产品外形带有商标性质，传播和销售带有商标的虚拟模型可以通过使用获得显著性，并由此获得商标权。就商标侵权判定而言，使用者在产品设计图中加上商标标记并传播，但是可能并未实际打印物品，在传统意义上尚不构成商标侵权。然而，3D打印虚拟使用商标的行为会造成消费者的困扰，对权利人带来负面影响。售后混淆原则(Post-Sale Confusion Doctrine)认为，对于侵权性使用而言，即使消费者没有混淆来源也给商标所有人的声望(prestige)带来了损害。因为仿冒品会减少商标权所形成的产品稀缺性，以及代表一定地位象征的能力。
3D数字模型的功能属性可能成为商标权人获得保护的障碍。三维实物要取得商标保护，需要具有第二含义(second meaning)，通过连续不断的独占性使用来获得显著性，使得对消费者来说该产品外形意味着商品来源而不是产品本身。在TrafFix案l中法院认为，如果产品主要设计对于实用功能非常关键，或者对于实现产品目的很重要，或者影响产品质量时，那么该设计是功能性的，不受商标保护。从技术角度来说，3D打印使用的数字模型具有明显的功能性，即能够通过加载到3D打印机中制造产品，是否由此就不给予商标权保护存在争议。
对于3D数字模型的虚拟使用，权利人可能会主张其侵犯了现实世界的商标权m，但是尚未有法院判例说明能否构成商标侵权行为。目前，国际上此类案件都集中针对Linden实验室所拥有的Second Life系统n提起的诉讼。其中，Taser国际公司起诉Linden实验室侵犯了其文字商标、产品商业外观、外观专利和构成不正当竞争。另外，Herman Miller主张在Second Life系统中销售的虚拟模型侵犯了其商标权。两个案件都触及了在虚拟模型中销售带有商标标识的实物产品的问题。如果虚拟模型系通过对实物品进行3D扫描获得，则对其使用可能侵犯其三维外观的商标权。
三、完善我国商标侵权认定规则的设想
(一)取消商业活动中使用作为侵权构成要件
当3D打印技术被广泛使用，特别是拓展到个人制造产品时，有必要取消我国《商标法》第48条中的商业活动中使用要件，要求个人3D打印者也承担侵权责任，以应对给商标权人市场利益造成的损害。《TRIPS协定》第16条和第17条将商业性使用作为构成要件，属于传统技术时代的立法选择，3D打印技术将打破由此构建的利益平衡。若坚持原有规则，将使得商标权人不能追究3D打印消费者的侵权责任。此外，将个人3D打印纳入直接侵权行为的范围，有助于权利人通过主张间接侵权责任维护其市场利益。
在此基础上，应着重对个人恶意实施3D打印商标标识的行为进行规制。如果行为人明知或者根据所处环境信息应当知道侵犯他人商标权，不应当免除其直接侵权的责任。与此同时，国外有学者提出，为了提高共享产品设计的积极性，应当免除善意3D打印使用者的侵权责任o。
(二)拓宽商标间接侵权行为认定标准
首先，放宽间接侵权的主观要件。在主观方面应不限于故意，对过失也应放宽认定标准。在诱导侵权领域，可以借鉴前述对于已知侵权风险故意漠不关心标准，只要行为人已经或者应当认识到自身行为具有侵权风险，并且未采取积极措施加以避免，即可认定其存在过错。例如，如果行为人明知根据其提供的3D打印设计图所打印的产品存在较高的商标侵权风险，而依然通过互联网或者其他途径提供，便构成诱导侵权行为。
对于帮助侵权而言，原告可以通过向被告发出详尽且真实的警告函推断对方己经知晓。而对于任何一个理性人来说都明显存在的侵权行为，商标权人可以不用经过发警告函而直接向法院起诉。考虑到提供3D打印产品设计与实施3D打印行为在主体和时空上的独立性，在认定间接侵权时，不要求两类行为人有意思上的联络或者存在共同的目的，商标权人可以单独对间接侵权人提出诉讼。对于前述次级的间接侵权行为而言，有必要在3D打印环境下进行法律规制，要求其承担间接侵权责任。
其次，明确间接侵权责任分配制度。只有间接侵权而不存在直接侵权时，例如有3D打印数字模型传播行为，但尚未由3D打印者实施打印，则由前者独立承担侵权责任。同时存在两类侵权行为时，3D打印实施者与3D打印产品设计图传播者分别承担直接和间接侵权责任。由于两者损害后果程度不同，因此不能一概要求间接侵权者承担连带责任。对于诱导侵权而言，间接侵权人存在明显的主观过错，应当与直接侵权人承担连带责任。在帮助性间接侵权的责任划分中，要考虑如下因素：两类侵权者行为相互结合造成损害，在结果上具有同一性;两类侵权者均无过错，或者缺乏过错意思联络;侵权责任的主要功能在于填补商标权人的损失，而非依据过错给予侵权人惩罚。因此，行为人应当按照其各自实施行为对于损害结果的原因力大小按份承担侵权赔偿责任p。考虑到3D打印克服了产品制造技术门槛，3D打印文档传播者具备的原因力更强，应当在造成损害结果中承担主要责任。
再次，在结果要件上，间接侵权行为应当已经实际发生，并且给商标权人造成了经济损失。例如，商标权人也销售3D打印数字模型，由于侵权行为而减少了销量。在因果关系中，只要行为人没有尽到合理的注意义务，诱导、帮助直接侵权人或是放任为其提供便利条件的行为，导致损害结果的发生或扩大，就可以认为属于导致损害结果的间接原因q。例如，行为人传播3D打印数字模型，导致了3D打印者制造、销售了实物产品，损害了权利人的市场利益，即可认定构成间接侵权。
(三)将避风港规则引入商标法领域
避风港规则源于美国千年数字版权法(DMCA)，又称为通知移除规则r，在著作权领域能够减轻和限制网络经营者需要承担的间接侵权责任。在3D打印时代，网络经营者难以事先对所提供的3D打印产品设计图进行商标侵权审查，避风港规则能够为其提供法律保障，可以将其进行合理改造并引入到商标侵权豁免中。
网络服务经营者主张商标侵权豁免，需要证明他只提供3D打印模型文件的存储空间，并不制作网页内容，实际上不知道也没有意识到存在侵权行为s;当接到商标权人的通知存在侵权时，有义务将其删除或者屏蔽。
在合格通知标准方面，应当采用较为严格的标准。实践中，商标权人所发出通知的效力可能受到质疑。根据调查，在美国有31%的网络著作权侵权通知是存在缺陷的，比如权利有效性存在瑕疵，或者被控侵权者具有明确的合理使用抗辩等t。当然，也存在经营者出于损害竞争对手商誉等恶意发出通知的情况u。对于商标权而言，权利的有效性和稳定性问题显得更为突出，例如是否得到核准注册等。如果商标权人作为发出涉嫌侵权通知权利基础的，是仅申请注册还未核准的商标，则可能产生权利滥用的问题。商标权人应当提供其商标真实有效的证明，以便网络经营者判断移除产品设计图的必要性。
(四)保护商标权人所采取的技术措施
技术措施在版权法中具有独立的法律地位。在3D打印时代，有必要将破坏技术措施的行为也认定为商标侵权。商标权人可能会采取两类技术措施：1.对3D打印产品设计图数字文档的传播和修改进行权利管理;2.对3D打印机所能够打印的产品内容进行技术控制v。采取第一种技术措施的目的是为了防止对产品设计图本身进行非法的复制、修改，只要其能够有效地控制文件的访问和使用就应给予保护。采取第二种技术措施则主要是防止3D打印违法产品，以避免传播危害公共安全的技术。如果将识别的范围拓展到涉嫌侵犯商标权的产品，防止未经许可地3D打印与商标标识数据库中的3D数字模型相匹配的产品，将可以有效地控制通过3D打印实施侵权性的制造、销售和使用行为。
对于技术措施的保护应当避免导致商标权的滥用。如果技术措施使得某种(特别是占有市场支配地位企业生产的)3D打印机只能打印某个商标权人所提供的3D打印设计图，将导致对相邻市场的垄断，限制公众自由选择权。对此，可以基于滥用市场支配地位和获得非法垄断利益的理由不给予保护。
(五)对商业外观及数字模型给予商标法保护
第一，有必要以3D打印技术发展为契机，构建我国的商业外观保护制度。在客体方面，除产品本身以外，3D打印产品设计文档也应当获得保护。考虑到参与3D打印领域产品设计的普通消费者的商业推广能力有限，因此不必构成知名商品才能获得商业外观保护。在显著性方面，三维产品设计要受到保护必须获得第二含义，用于识别产品的来源。其显著性通常因商业外观的连续使用而获得，产品外形对于消费者的主要意义是商业标识，而不是产品本身。在程序上，应当对未注册的商业外观也提供商标保护，以适应3D打印产品设计周期短、流转快的特点。
第二，应当将虚拟的数字模型纳入保护对象。允许商标权人通过虚拟模型保护真实的商标，以避免对权利人市场利益的损害。有两个方面的问题值得注意。其一，对于功能性例外应作限制性解释。不因为3D数字模型具有3D打印产品的技术功能就落入功能性例外的适用范围，从而不给予商标法保护。其二，在识别贡献方面，虚拟模型应当作为商品识别的主要来源才能获得商标保护。若消费者基于产品设计以外的其他要素进行产品来源的识别，则该设计仍可能被认为是功能性而非标识性，不能受到商标法保护。
结 语
与专利、版权制度类似，商标法的完善应当与技术及交易的发展相适应w。3D打印技术使得商标产品的制造和销售方式发生了根本的变革，同时也给知识产权制度带来前所未有的挑战。有必要完善我国商标侵权认定规则，促进3D打印产业与商标权人的利益平衡与协调发展。