《不动产登记暂行条例(征求意见稿)》的若干修改建议

《不动产登记暂行条例(征求意见稿)》公布后，笔者对全部条文进行了认真研读，总体感觉该条例属于纲领性、原则性的规定。按该条例第29条规定，负责全国不动产登记工作的国土资源主管部门将制定本条例的实施细则。因此，具体的登记基本单元、登记种类、登记程序等可能由实施细则明确，笔者拟就公布的条文试说若干修改建议及理由。

一、增加第5条，规定对与不动产权利相关事项予以登记的条文

1.从理论上看，与不动产权利相关的事项是不动产登记的重要内容

理论上的通说认为，不动产登记是指国家登记机构将不动产物权的设立和变动的事项记载于不动产登记簿并供公众查阅。不动产登记簿用于记载不动产自然状况、权利状况及其他法定事项。也就是说，不动产登记的不仅是不动产的权利，与不动产权利相关的事项，或称之为其他事项，也是不动产登记的重要内容。不动产登记簿上的其他事项部分是记载自然状况、权利状况以外的依法应当记载的事项。

2.从不动产登记实务看，与不动产权利相关的事项是不动产登记的重要内容

《房屋登记办法》第2条规定，房屋登记是指房屋登记机构依法将房屋权利和其他应当记载的事项在房屋登记簿上予以记载的行为。《房屋登记簿管理试行办法》第10条规定，登记簿的其他状况部分，记载预告登记权利人和义务人、身份证明号码、预告登记证明号、补换证情况;异议登记申请人、异议事项;查封机关、查封文件及文号、查封时间、查封期限、解除查封文件及文号、解除查封的时间等。也就是说，在不动产登记最复杂的房屋登记实务中，登记簿记载的内容被严格区分为房屋权利与其他事项。换言之，在登记簿上记载的与房屋权利相关的其他事项，也是登记簿记载的重要内容。

3.从《不动产登记暂行条例 (征求意见稿)》本身看，与不动产权利相关的事项是不动产登记的重要内容

《不动产登记暂行条例(征求意见稿)》第2条本条例所称不动产登记，是指不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿的行为。意思是，除了不动产权利之外，其他法定事项也是不动产登记的重要内容。该条例在第4条以具体列举加概括的方式规定了应当登记的不动产权利，也在第7条第3款第(三)项规定了涉及不动产权利限制、提示的事项属于不动产登记簿记载的内容。但是该条例却没有规定应当登记的与登记簿记载的不动产权利相关的事项，从整体上看，内容和体系上不完整。

鉴于以上理由，为了保持内容、体系和结构上的完整，笔者认为，《不动产登记暂行条例》应当在第5条以列举加概括的方式规定应当登记的事项。当事人应当申请登记的事项主要有:一是限制权利人处分登记簿上记载的不动产权利的事项，主要指对登记簿上记载的内容有异议产生的异议登记。限制登记簿上的权利人再处分权利的预告登记等。二是指变更、修正登记簿记载的内容事项，主要指登记簿上记载的内容变更或错误产生的变更登记、更正登记等。三是指补发或换发不动产权利证书、登记证明的事项，主要指因不动产权利证书、登记证明遗失或毁损产生的补证记载或换证记载。四是指法律、法规规定的应当记载的事项。如人民法院及其他有权机关查封房屋产生的查封登记等。作此兜底性的规定，以免挂一漏万。 因此，笔者建议《不动产登记暂行条例》增加第5条，规定对与不动产权利相关事项予以登记的条文。若如此，增加的《不动产登记暂行条例》第5条为:

第5条:下列与不动产权利相关的事项，依照本条例的规定办理登记:

(一)限制权利人处分登记簿上记载的不动产权利的事项;

(二)变更、修正登记簿记载内容的事项;

(三)补发或换发不动产权利证书、登记证明的事项;

(四)法律、法规规定的应当记载的事项。

二、增加第16条第2款，规定登记机构可以根据查验情况询问申请人

按《物权法》第12条第1款第(二)项规定，询问申请人属于因申请启动的房屋登记的必需程序。但是，如果将询问申请人作为不动产登记的必需程序，有以下不利因素:

一是行政行为是行政主体的执法行为。行政行为是行政主体行使行政职权的行为，行政职权来源于国家的法律，行使行政职权的行为就是执行国家法律的行为，简称行政执法行为。不动产登记是具体行政行为，也是行政执法行为，询问申请人是行政执法行为中的一个环节。《国务院关于印发 (全面推进依法行政实施纲要)的通知》(国发(2004) 10号)第22条规定，实施行政执法人员资格制度，没有取得行政执法人员资格的不得从事行政执法工作。在司法实务中，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(法释(2002) 21号)第10条规定，被告提供的被诉具体行政行为所依据的询问笔录作为书证的，应当有行政执法人员、被询问人的签名或者盖章。据此可知，因房屋登记产生的行政诉讼案件中，作为证据提交的询问笔录，若是无行政执法证书的人制作的，将不被人民法院采信。人民法院将视登记机构没有履行询问申请人的职责，从而认定登记程序违法，可能据此作出对登记机构不利的判决。限于当前的体制，登记机构无足够的行政执法人员履行询问申请人的职责。

二是登记机构为了认真履行职责，对申请人就申请登记事项是否是其真实意思表示、申请登记的不动产是否为共有、不动产登记簿记载的权利人是否同意更正等进行询问，并制作笔录，如此则费时费力，影响工作效率，导致申请人的不满。

三是可能引起被询问人的反感，或传达不真实的信息，或引发登记人员与被询问人之间不必要的矛盾。

四是如果登记机构出于程序完整的考虑，规避程序缺陷引起的责任，印制制式的询问笔录，由被询问人在备选答案上作选择。或者采用更简单的办法，在权利登记申请书上加一栏，写明本人对申请登记的有关事项已接受登记人员的询问，由申请人签字确认了事。因此，将询问申请人作为不动产登记的必需程序有可能起不到维护登记公信力的作用，也有可能因登记机构规避程序缺陷引起的责任流于形式。

当然，笔者认为，询问申请人对查明申请登记的不动产权利来源是否清晰、合法也有一定的作用，但也需在权利来原材料收集齐全后，从材料之间相互关联、相互印证的角度看，有必要时才询问。如某人因出卖房屋申请转移登记，提供的身份证明为几年前办的居民身份证，身份证上的相片与现场的申请人有较大差别，登记人员可以对其实施询问，比如问其身份证号码是多少等。故笔者认为，将就有关登记事项询问申请人作为选择性程序，由登记机构根据登记工作的实际情况选择使用为宜。因此，笔者建议增加第16条第2款，规定登记机构可以根据查验情况询问申请人。若如此，修订后的《不动产登记暂行条例》第16条为:

第16条不动产登记机构受理不动产登记申请的，应当按照下列要求进行查验:

(一)不动产界址、空间界限、面积等材料与申请登记的不动产状况是否一致;

(二)权属来源证明材料和有关证明文件与申请登记的内容是否一致;

(三)申请登记的不动产是否存在权属争议;

(四)登记申请是否违反法律、行政法规的强制性规定。

(五)登记机构根据查验情况可以就有关登记事项询问申请人。

三、将第9条第2句修正为禁止更改登记簿的规定，增加第3句，规定错误的登记内容通过更正登记程序更正

《物权法》第16条规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。该法第19条规定，权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿的记载具有公信力，公信力的支撑来源于登记簿记载内容的合法、真实和有效，因此，任何人和任何机构不得进行涂改或更改，即使登记簿的记载有错误，也应当通过更正登记程序予以修正。

在不动产登记最重要的房屋登记实务中，《房地产登记技术规程》第4.5.8条规定，任何人不得擅自更改登记簿。当登记簿记载的事项有误时，应按更正登记程序进行更正。

笔者认为，房屋登记的此经验值得借鉴。《不动产登记暂行条例(征求意见稿)》第9条第2句任何人不得损毁不动产登记簿，除依法予以更正外不得修改登记事项。此句是关于可以依法更改登记簿的规定。但笔者查阅现时的法律、法规，没有关于更改登记簿的规定，故本句中可以依法更改登记簿的规定成为空中楼阁，应当借鉴房屋登记的经验修正为禁比更改登记簿的规定，若如此，修正后的第9条为:

第9条不动产登记机构应当依法将各类登记事项准确、完整、清晰地记载于不动产登记簿。任何人不得损毁、涂改、修改不动产登记簿。当登记簿记载的事项有误时，应按更正登记程序进行更正。

四、将第12条第1款具体列举加概括式的规定修正为具体列举加概括再加定性式的规定

申请，是欲将民事主体在民事活动中取得的不动产权利或产生的相关事项记载于不动产登记簿的启动方式。但在民事活动中，因合同、协议等基于当事人合意的民事法律行为，是当事人取得不动产权利或产生与不动产权利相关事项的重要方式。换言之，因合同、协议等基于当事人合意的民事法律行为，是当事人取得不动产权利或产生与不动产权利相关事项的原因。原因要转化成结果，就需要法律行为的当事人履行各自的义务，其中，协助对方申请不动产登记是最重要的义务之一。不存在当事人的合意，不涉及他方当事人，因此单方申请即可。换言之，存在当事人合意的，涉及对方当事人利益，应当由当事人共同申请登记。《不动产登记暂行条例(征求意见稿)》第12条第1款因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请。笔者认为，此规定是具体列举加概括式规定，其中的买卖只是基于合意的民事法律行为之一。设定抵押权则有依法律规定设定抵押权和依当事人合意设定抵押权，依法律规定设定的抵押权无须登记即具有抵押权的效力，即使要申请登记，也是权利人单方申请将其已经享有的抵押权记载在登记簿上，仅起公示的作用，无权利设立作用;而依当事人合意设定的抵押权才需抵押当事人共同申请登记，自记载于登记簿上时起产生抵押权的效力，即具有权利设立的作用和公示的作用，故设定抵押权的用语在此也不严谨。且买卖、设定抵押权的范围太狭窄，因此，应当将第12条第1款具体列举加概括式的规定修正为具体列举加概括再加定性式的规定，若如此，修正后的第12条为:

第12条因合同、协议等基于当事人合意的民事法律行取得的不动产权利或产生的事项，申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请。

属于下列情形之一的，可以由当事人单方申请:

(一)尚未登记的不动产首次申请登记的;

(二)继承、接受遗赠取得不动产权利的;

(三)人民法院、仲裁委员会生效的法律文书或者人民政府生效的决定等设立、变更、转让、消灭不动产权利的;

(四)权利人姓名、名称或者自然状况变化，申请变更登记的;

(五)不动产灭失或者权利人放弃不动产权利，申请注销登记的;

(六)申请更正登记和异议登记的;

(七)法律、行政法规规定可以由当事人单方申请的情形。

五、删除第17条第2款和第3款中的调查和被调查人

《不动产登记暂行条例(征求意见稿)》第12条第2款规定，对可能存在权属争议，或者可能涉及他人利害关系的登记申请，不动产登记机构可以向申请人、利害关系人或者有关国家机关进行调查。对有争执的申请内容进行调查是登记机构的职责。

但是，《物权法》第12条规定，查验申请人提供的权属证明和其他必要材料和如实、及时登记有关事项是登记机构的职责。《不动产登记暂行条例(征求意见稿)》第2条规定，不动产登记是指不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿的行为。该条例第14条规定了申请人申请登记时应当提交的材料，并对提交的申请材料的真实性负责。据此可知，不动产登记就是登记机构根据不同的登记类型，将经过查验的登记材料上的信息及时、如实记载在登记簿上的行为。不动产登记是记载行为，如果申请登记的内容没有相应的登记申请材料作证据支撑的，将不会被记载在登记簿上。且该条例第16条第(三)项已经明确将申请登记的不动产是否存在权属争议列为登记机构查验的内容之一。换言之，有争议的申请内容没有充分的登记材料作支撑，自然不会被记载在登记簿上。且不动产登记机构不宜介入申请人间的民事争执，申请登记的不动产权利或事项存在争议时，应当由当事人自行协商解决或通过诉讼、仲裁解决。调查处理当事人间的民事争执不应当成为登记机构的职责。因此，应当删除第17条第2款和第3款中的调查和被调查人，若如此，修正后的17条为:

第17条属于下列情形之一的，不动产登记机构可以对申请登记的不动产进行实地查看:

(一)房屋所有权初始登记;

(二)在建建筑物抵押权登记;

(三)因不动产灭失导致的注销登记;

(四)不动产登记机构认为需要实地查看的其他情形。

(五)不动产登记机构进行实地查看时，申请人应当予以配合。