董事越权代表公司法律问题研究
[摘 要]本文分析了董事越权代表公司的原因，认为，法律对董事长代表权的限制可以对抗任意第三人，而公司章程和公司内部决议、规定对董事长代表权的限制却不能对抗善意第三人。董事越权代表行为因其效力不同，可产生表见代表和无权代表两种不同的法律后果，进而使得越权董事对公司及第三人承担不同的法律责任。
[关键词]董事 越权代表行为 表见代表 无权代表
在现代公司治理结构中，董事个人在公司生产经营管理方面的权力也不断得到加强，法律、公司章程以及公司内部决议等均要求董事应在其权限范围内活动。但在实践中，董事超越权限，擅自代表公司对外从事交易的情况却时有发生，并经常导致公司、股东及公司债权人利益的严重受损。对董事此种行为的认定与处理，我国现行法缺乏明确系统的规定。鉴于此，本文将对董事越权代表公司的相关法律问题试作探讨。
一、 董事越权代表公司的原因分析
公司权力分配重心的转移为董事的越权代表行为提供了相应的制度基础，但还有更深的经济原因。首要原因是，作为代理人的董事的目标函数并不总是和作为委托人的股东相一致，也就是说，二者之间的利益和目标经常是不一样的。董事通常追求的是自身效用的最大化。因为公司利润是属于股东的，而为获取利润所作出努力的成本却是董事的。所以只要可能，董事更多追求的是个人收入、在职消费，或者通过滥用权力以获取私利。其次，信息的不对称性也是董事滥权行为的根源之一。信息是决策的基础，信息量掌握的多少决定着参与决策程度的大小。[3]在现代公司中，作为经营者的董事对公司的生产和经营情况，对自己付出的努力拥有私人信息，这些是外部股东难以观察，或者不花较高的成本不能知道的。而且，董事在向外部股东提供信息时，往往会根据自身利益和偏好对信息进行筛选，于是外部股东获得的信息多少都有某种扭曲和片面性。这样，董事就可以利用信息占有上的优势，隐瞒自己的努力程度和公司的真实情况，采取机会主义行为以谋取私利。再者，公司控制权与股东的剩余收益权的不对应也是导致上述代理问题的原因之一。现代企业理论强调公司的控制权与股东的剩余收益权应尽可能地匹配，即权力与责任的分布应尽可能对称。否则，控制权就会变成一种“廉价投票权”，拥有控制权的人不对使用权力的后果负责，从而不可能真正负责地行使权力。[4]现代公司的剩余收益权应尽可能分配给作为经营者的董事，这不仅是因为董事对公司的经营绩效起决定作用，而且还因为董事的行为比其他公司成员的行动更难监督。[5]只有赋予董事以剩余收益权，以免除对董事行为的外部监督，才能使董事负责地行事。这也就是为什么董事一般均持有公司一定份额股份的原因。但除家族式的有限责任公司外，绝大多数公司的董事不是公司的完全所有者。这样，当董事对工作尽了努力时，他可能承担全部成本而仅获取一小部分利润；另一方面，当他因滥用权力而获私利时，他得到全部好处但只承担一小部分成本。结果，董事为公司工作的积极性不高，却热衷于采取机会主义行为以图利自己。
二、对董事代表权的限制
有效的制度约束能抑制董事的机会主义倾向，避免因董事的越权代表行为而损害公司和股东的利益，从而尽量降低代理成本。在我国，仅董事长享有公司代表权，因而对董事代表权的限制，一般情况下指对董事长代表权的限制。
（一） 法律限制
应指出的是，由于法律具有公开宣示的作用，因而法律对代表权的限制也就具有很强的公示力和公信力，能够对抗任意第三人。进言之，第三人无权以其不知法律对代表权的限制，而主张董事的越权代表行为对公司有效。
（二） 章程限制
依公司法原理，公司章程不但是公司内部的行为准则，而且更是公司对外的法律文件。因而公司章程具有对外公示的作用。第三人可以通过章程了解公司的经营范围、组织结构和资信状况，以正确估价与该公司交易的风险，从而确保交易安全。在我国，公司对董事长代表权限制的最主要方式之一便是章程限制。章程对董事长代表权的限制是通过两种途径实现的：一是通过章程中的经营范围条款来达到对董事长代表权的限制。经营范围是公司章程的绝对必要记载事项，而且，公司必须在章程规定的经营范围内从事经营。而公司的对外营业活动很大部分是通过其代表人的行为实现的，所以，代表人也必须在章程确定的经营范围内活动。故经营范围条款能实现对董事长代表权的限制。但基于对交易安全的维护，各国立法均规定这种限制不具有对抗善意第三人的效力。二是通过规定某些特定事项须经股东会或董事会表决通过才能实施，从而实现对董事长代表权的限制。实践中较常见的做法是，由章程规定公司的某些重大事项，如重要财产的处分及受让、重大的投资计划、缔结重要合同以及金额较大的借贷和担保等，须经董事会一定比例的董事表决通过方能付诸实施。对于章程中此种规定的效力，实践中有一种观点认为，董事会决议的形成是公司董事个人意志上升为公司团体意志的过程，因而，董事会决议不仅仅是一份公司文件，其实质是公司法人的意思表示。所以，对于章程规定应由董事会批准才能实施的事项，如果董事长未经董事会决议批准而擅自以公司名义对外为此类交易行为，则董事长的行为就不能被认为是公司的真实意思表示，该行为的后果也就不能由公司负责。笔者不同意这种看法。不可否认，董事会在现代公司中占据非常重要的地位，我国公司法也赋予其公司生产经营管理方面极大的权限。但从我国公司法的规定来看，董事会仅是公司事务执行的意思决定机关，而非代表机关。董事会的决议仅仅是公司内部文件，并不能直接对外发生效力，而须透过作为代表机关的董事长的行为或公司其他工作人员基于该决议对外贯彻执行之。尤其应该看到，实践中董事为实现其越权代表行为而向第三人出具伪造的董事会决议的情形时有发生。在这种情况下，如果要求以董事会决议作为判断董事长行为有效与否的依据，那么，不论交易金额的大小或性质如何，相对人为了确认董事会决议的真实性，都将不得不列席公司董事会会议。而这无疑与商事交易的便捷性要求相悖，而且徒增当事人的交易成本。因而上述观点是不可取的。
事实上，不少国家公司法均明定，公司章程中限制董事会或董事权力的规定不能对抗善意第三人。[8]我国公司法第11条也仅规定章程对公司董事等公司内部人员有约束力，而并未有章程对第三人也具约束力的规定。况且，从目前的商事交易习惯看，与公司交易的相对人在与公司为交易前，极少有先向公司索阅其章程的，而向工商行政管理机关查阅公司章程又受到诸多限制，从而相对人对章程对董事长代表权的限制多不知晓。总之，笔者认为，在相对人为事实上善意之场合，公司不得以章程对董事长代表权的限制对抗该第三人。
（三） 内部决议与规定限制
公司可以通过股东会、董事会决议或制定内部管理性的规章制度，或者以上级主管单位的内部规范性文件的方式，对公司董事长的代表权进行限制。公司内部决议或管理规定对代表权的限制，包括董事长在内的公司内部工作人员均有遵守的义务。但董事会、股东会决议和公司管理规定纯属公司内部文件，因而不能以此对抗善意第三人。而且，由于这种限制的纯内部性，决定了其毫无公示力可言，因而除公司能举证证明第三人明知公司对董事长代表权的此种限制外，对第三人均应作善意之推定。
综上所述，除法律对代表权的限制具有对抗第三人的绝对效力外，其他对代表权的限制均不能对抗事实上善意之第三人。
三、 董事越权代表公司行为的效力
董事越权代表公司行为与公司越权行为不同。后者是指公司超越其章程所定经营范围的行为。而董事越权代表公司行为则是指董事没有代表权限，或者超越代表权限对外代表公司实施行为。在我国，董事长与一般董事在公司中的不同地位决定了二者越权代表公司行为的表现形式也各不相同。一方面，董事长是公司的法定代表人，他的行为即是其所代表的公司的行为。从公司制实践看，董事长享有总括的代表权，几乎公司的一切对外营业事务均可由董事长代表公司而为之。但对于公司的某些重大和具有特殊性质的事项，公司法及公司章程等都可以实现对董事长代表权的限制。这种限制对董事长是有约束力的。然而，董事长的代表人身份使得第三人极易认为其享有不受限制的代表权。这样，董事长就有可能利用第三人的这种习惯认识来实现他的越权代表行为。另一方面，一般董事不享有公司的对外代表权，他以公司名义对外行为时必须有公司或公司代表人的委托授权。但不可否认的是，一般董事仍有可能利用其作为公司机关成员的有利条件实施越权代表行为。尤其是当一般董事负责公司日常生产经营管理时，就更有可能利用职便实现越权代表行为。总之，在我国，董事长或一般董事均有越权代表公司的可能。
既然董事长或一般董事均可能实施越权代表行为，那么，此种行为的效力应如何认定呢？从各国的公司立法看，主要有两种处理方式。一种立法例为保护交易安全，规定对董事代表权所加之限制全为无效。这以德国为代表。该国有限责任公司法第37条第2项规定，“对业务执行人的公司代表权的限制，对第三人不具有法律效力。”据此，公司不能以对董事代表权已施加限制为由，否认董事越权代表行为对公司的效力。另一种立法例认为，应区别第三人主观上是善意还是恶意而定，对董事代表权的限制不能对抗善意第三人，但可以对抗恶意第三人。如我国台湾地区民法第27条第3项就规定，“对于董事代表权所加之限制，不得对抗善意第三人。”该规定的原则已在台湾地区的公司法中得到体现和贯彻。[9]
在统一合同法制定之前，我国立法上对董事越权代表公司行为的效力未作规定，审判实践中对此问题的处理也不尽一致，但更多的倾向于认为董事的越权代表行为对公司不生效力，这些行为应视为董事自己的行为，并由其自行承担后果。但是，一概认定董事的越权代表行为对公司无效，不利于维护交易安全和保护第三人的利益，同时还可能造成如下结果，即对公司有利的交易，公司将可能对该行为予以追认，并主动承担其法律后果；当交易对公司不利时，公司将以董事无代表权为由而拒绝承担该交易的后果。这无疑将为公司利用法律从事投机行为提供可乘之机。当然，如果认为董事的越权代表行为对公司都为有效，也是不合理的。因为这可能为越权董事与第三人恶意串通，实施损害公司利益的行为开方便之门。所以，为平衡公司与第三人的利益，根据第三人主观上的善意或恶意而认定越权代表行为的效力是较合理的做法。具体而言，公司要为董事的越权代表行为对善意第三人负责；但对于恶意第三人，该行为应纯为董事的无权代表行为，公司不承担任何责任。以下将据此作具体论述。
（一） 表见代表
董事越权代表公司成立表见代表应具备如下要件：
其一，董事在实施行为时无代表权。如果董事在对外代表公司时事实上享有代表权，则属于有权代表，不发生表见代表的问题。此所谓无代表权，指董事与第三人为交易行为时，对其以公司名义实施的行为无代表权。至于该董事此前是否曾经拥有代表权，或当时对公司的其他事项是否拥有对外代表权，均在所不问。没有代表权的原因，可能是因为该董事根本就不是公司的代表人，从而不具有代表权；也可能是因为尽管该董事是公司的代表人，但法律、公司章程或公司的内部决议对其某方面的代表权加以限制，导致其相对的无代表权。
其三，须相对人合理信赖该越权董事有代表权。也就是说，尽管以公司名义实施行为的董事无代表权，但第三人对此并不知晓，并且有理由认为使用特定名称的董事享有公司代表权。于此情形，该第三人即为善意第三人。所以，即使该越权董事有被赋予代表权之外观，但如果未获得第三人的信赖，则仍然不能成立表见代表。对于第三人而言，只要其有相应证据证明存在足以使其相信该董事有代表权的事实，即推定其主观上为善意且无过失。被越权代表的公司如认为第三人系恶意，必须对此负举证责任。若不能对此加以举证证明，公司即应承担相应的法律后果。一般认为，第三人主观上的一般过失并不影响表见代表的成立。但如果第三人对其不知该董事无代表权的事实有重大过失，则该第三人就不能被认为是善意第三人。所谓重大过失，通常是指不费举手之劳便很容易知晓该董事不具有代表权，但却没有去做了解而误认其有代表权的情形。[13]
在成立表见代表的情况下，被越权代表的公司要承担表见责任。进言之，表见代表董事的行为同有代表权的董事的行为一样，其结果直接由公司承受，公司不能以董事事实上无代表权而拒绝承担责任。
（二） 无权代表
如果越权代表董事在实施越权代表行为时，第三人因重大过失本应知道该董事无代表权而未知晓，或者第三人明知该董事无代表权而仍然与其从事交易，则成立无权代表。[14]此时，该第三人即为恶意或有重大过失的第三人。
原则上，对于董事的无权代表行为，公司可以相对人的重大过失或故意为抗辩事由，主张该行为对其无效。在此情形下，该行为仅应视为越权董事与相对人之间的行为，公司对此不承担法律责任。但公司必须举证证明相对人已知道或根据当时情况不可能不知道该董事无代表权。值得注意的是，为保护登记人利益，许多大陆法系国家的商业登记立法均规定商业登记的一般效力是，应登记事项经登记后，不但可以对抗恶意第三人，而且可以对抗善意第三人。[15]经过登记，就可人虚拟第三的恶意。[16]由于公司的代表人及代表权限均属应登记事项，这里就存在商业登记的一般效力规定与表见代表规定之间的冲突的问题。对此，在日本较具有说服力的解释认为，表见代表的规定是商业登记一般效力的例外。[17]法国关于商事公司的法律第49条、第98条均规定，仅仅公布章程不足以构成第三人恶意的证据。英国1989年公司法第 711条A（1）款也规定，仅仅因为某事项已在公司注册处的存档文件中公开或可以到公司调查，某人不应被视为已得到关于此事项的通知。笔者认为，法、英等国这种规定值得我国借鉴。
此外，公司可以决定是否对董事的无权代表行为予以追认。如果公司对该行为予以追认，那么，董事的无权代表行为即成为有权代表行为，该行为的法律后果也就当然应由公司承受。反之，倘若公司不予追认，则董事的行为即为当然的无权代表行为，公司可以拒绝承担任何责任。目前一种相当流行的观点认为，在董事越权代表公司的情况下，如果第三人明知或应当知道该董事越权而仍与之订立合同的，此时该第三人具有恶意，该合同应为无效合同。[18]笔者不同意这种看法。这是因为，无效合同的当然无效性决定了合同一旦被确认为无效，当事人就不可能再实际履行该合同。这样，即使被越权代表的公司认为董事的无权代表行为对其是有利的，也仍然不能通过认可该合同而使合同对其生效。而且，董事越权代表公司所订立的合同也并不一定对相对人不利，相对人与越权董事订立合同并非为了追求合同无效的后果。相