确定我国物权种类以及内容的难点
物权体系即由一个国家的法律所认可的各种物权所组成的系统。在普遍承认的物权法关于物权体系的基本理论中，有关于物权法定的基本原则，意为物权的种类及其内容必须由法律作出规定，不许可当事人随意创设。因为我国有独特的社会体制，我国物权法将要确定的物权体系肯定要有与众不同的物权种类及其内容，而如何确定这些物权种类以及内容，是我国物权法立法首先要解决的问题。制定一部符合市场经济要求的物权法是我们的根本目标，而这一目标的实现的第一步就是物权体系的设计。物权体系的设计在我国有一系列要点难点问题，这些问题有的在立法或者法理上已经解决，有些还没有解决，有些问题甚至还没有提出来过。本文试图提出一些尚未解决的难点和要点问题，并进行十分简要的分析，希望能够引起大家的关注，使问题早日科学地得到解决。但是限于篇幅，本文无法对这些问题进行彻底的探讨。
一、所有制的法律定位
坚持公有制不但是我国基本的意识形态，而且是宪法的一个基本原则。公有制的这种地位，对物权法的制定发挥着宏观的、基本价值取向的作用。按照我国居主导地位的法学理论，所有权与所有制有密切的联系，而物权法的核心就是所有权制度。因此我国学者一般认为物权法就是关于所有制的立法或者反映所有制的立法。这也就是说，作为规范具体财产权利的法律制度，如何表达所有制问题，也就是所有制在物权法中的基本定位问题，成为物权法立法要解决的第一个难题。
公有制的法律判断标准到底是什么，至今在立法上以及法律政策上没有明确的答案。比如，在1956年的“社会主义改造”中，自然人个人或者法人以实物或者货币进行投资、入股方式产生的经济组织被确定为属于集体所有制性质的组织，是公有制组织，享受公有制的法律地位。[1]但是今天以同样方式组建的经济组织，却被定义为民营企业或者私营企业，属于非公有制性质企业。这种情况给我们带来极大的困惑：所有制问题到底指的是什么？它的判断标准到底在哪里？
前苏联法对所有制的重新定义，与所谓国家所有权属于所有制发展的国家形式或者高级阶段的看法是紧密地联系在一起的。在这种观点的基础上，产生了国家所有权至高无上、国家占有的财产越多越好的看法。本来，按马克思的看法，“共产主义并不剥夺任何人占有社会产品的权利，它只剥夺利用这种占有去奴役他人劳动的权利。”[4]马克思的想法是，社会主义国家不必取得社会全部生产资料的所有权，它只需要造成一种非剥削的经济基础即实现了社会主义；但是，按照前苏联的所有制理论，社会主义国家必须尽量取得社会全部生产资料的所有权，甚至是非生产资料的所有权。在前苏联法学意识形态的导引下，国家与集体所有权的范围不断扩大，不但将主要自然资源和生产资料纳入其支配范围，而且也将大量的生活资料纳入其支配范围。这种情况不但大大地压抑了个人取得财产、保护财产的积极性，而且也给政府方面背上了极为沉重的负担。
按照马克思的观点，社会主义国家的根本目的是消灭剥削制度，而不是要取得一切社会财产的所有权；社会主义公有制可以通过多种方式实现，不一定非得要借助于所有权来实现。所有制的判断是要分析社会生产过程，寻找在这个生产过程中的支配力量，而不是只是分析所有权的归属。因此，只要能够做到对经济基础的控制，使其能够达到既能消除剥削又能促进国民经济稳定、协调与快速发展，就已经是坚持了公有制。所以，坚持公有制不一定要坚持公共所有权，尤其是不一定要不断强化国家所有权。马克思的观点与我国市场经济体制的建立与发展是相容的，可以成为我们制定市场经济条件下的物权法的指导思想。
但是十分遗憾的是，前苏联法所确定的关于所有制的理论流入我国并占据我国主导的意识形态达50多年，至今仍然没有得到改正。虽然这些理论违背了马克思主义，虽然它难以自圆其说而且与我国市场经济的体制格格不入，但是目前还被人们认为是正宗马克思主义，看不出有改正的迹象。问题是这种理论对我国制定物权法已经造成极大的潜在隐患，物权法非常容易受到所有制问题的困扰，目前人们所说的所有权标准，却是非常不科学的。在物权法制定的过程中，必须首先清除前苏联法的观点，坚持真正的马克思主义的观点。
二、如何规定国家所有权
按照前苏联法学建立的意识形态，我国目前各种法学著述均认为国家所有权是所有制的高级形式，宪法和民法通则等法律给予这种所有权至高无上的地位。这些做法给国家所有权带上了神秘而又神圣的光环，使其成为带有强烈政治色彩的所有权类型。这种做法使得人们难以用法律科学的规则对这种权利进行分析和研究。
在我国物权法中，国家所有权的基本规则肯定要加以规定。但是，如果我们要制定的物权法是一部既符合市场经济要求，又符合物权法法理的物权法，那我们就必须放弃旧意识形态结这种所有权所加上的神秘色彩，科学地实事求是地对这种权利的应有规则加以规定。
首先，我们应该脱去旧意识形态给国家所有权加上的神秘色彩，使得这种所有权真正成为法律科学中的所有权。在上文的分析中已经谈到，把国家所有权当作公有制的最高表现形态的做法与马克思主义的原理并不符合，因此关于国家所有权问题的探讨甚至改变原来的国家所有权的结构，都不是对宪法原则的放弃或者变动。我们应该有勇气回到马克思原来的观点，而不是坚持前苏联法学的观点。如果能够做到这一点，物权法建立符合市场经济要求的国家所有权制度要解决的问题就要简单得多。
不按照实事求是的原则规定中央政府和地方政府的分级所有权，结果造成法律与经济混乱的情形实在是不胜枚举。再如，北京市投资十多亿人民币新建了京塘港，而临近的天津港运力却下降了30％。这种地方政府之间发生的资源争夺的情况说明，“国有企业”之上的“国家所有权”是不存在的；存在的，只是地方政府的所有权。[6]
总之，原来的国家所有权理论已经不能反映中国的实际，如果我们愿意承认实事求是的原则，就应该承认对国家所有权进行改造。要达到这一目标，既可以依据法律科学的法理，也可以参考市场经济发达国家的一般做法。
在民法科学中，我们一般所说的国家其实具有双重意义。其第一层意义，是国际法上的国家，它由领土、主权和居民三者结合而成，是相对于其他国家而言的独立统治区域。国家是“生活在地球表面的确定部分、在法律上组织起来并具有自己政府的人的联合。”[7]确切地说，国家指“持久地占有一处领土的人民、并且由共同的法律或者习惯束缚在一起成为一个政治上的实体，它通过组织起来的政府为媒体，行使统治领土范围内所有的人和事务、与地球上的其他团体社会宣战、缔结和约和加入国际组织独立的主权。”[8]这一意义上的国家，也被称为抽象意义的国家。[9]其第二层意义，指的是国内法上的概念，指相对于被统治的居民而言的最高的统治机构，即广义的中央政府的意思。第一层意义上的国家，不是物权法上所说的国家。因为这种意义上的国家除对领土这一特定客体可以享有国际法上的权利之外，不是民事权利主体的概念。国家可以作为民事权利主体时，只能是第二层意义上的概念，即广义的中央政府的意思。
在我国目前和今后一个相当长的时期内，原来的国有企业即国际上通常所说的公共企业将长期存在。所谓公共企业，即政府方面部分或者全部掌握控制权的企业。不过在西方市场经济国家，这些企业一般不具备、不应当具备或者难以具备竞争的能力，由政府予以投资并加以控制是为了社会的稳定。比如在法国、德国就有许多这样的企业。[12]我国由于社会体制的区别，政府方面肯定必须掌握具有竞争能力的企业。为了市场经济的正常发展，消除行政垄断和公权力滥用，必须改变政府控制企业的方式。将原来的所有权控制改变为股权控制，是一个值得采纳的方向。
三、集体所有权的重新构造
集体所有权也是一种公有制的实现方式，在传统社会主义法中的地位十分重要。但是作为一种物权，其本身如何在物权法中加以规定的问题值得重新研究。集体所有权本身的法律形态问题如何规定涉及到占我国人口大多数的农民和千百万城镇居民的利益。在旧意识形态中，集体所有权虽然是一种没有政府色彩的权利，但是却同样是一种有强烈政治意义的权利，这种情况也同样妨碍了对这种权利的法理探讨。因为这种权利肯定要进入市场机制，因此物权法对这种权利任何处置关系紧要。但是实事求是地说，我国现行法律对这种所有权的规定以及普遍认可的学理解释有许多方面难以与法理相衔接。
1.按照宪法第八条和民法通则第七十四条的规定，集体所有权是“劳动群众集体组织”拥有的权利，这也是各种法学著作普遍的解释。但是“劳动群众集体”到底是谁，既然是一种民事主体，它是依靠什么民事规则组织起来的，它的法律形态又是什么，这些问题作为集体所有权立法的基本基础，在立法上和法律政策上却并无规定。民法所谓的民事权利主体，有法人、自然人和非法人团体三种形态，而集体所有权的主体“集体组织”既不是法人、也不是非法人团体，当然更不是自然人。因此集体所有权的主体形态与现行民法科学无法衔接，这种情况给如何在物权法中建立这种所有权的具体制度造成不便。到底应该重新塑造民法上的主体制度，还是重新塑造集体所有权本身，均需要进一步思量。
2.农村集体所有权本来是为“共同劳动、共同分配”、“消灭剥削”的政治目的，通过建立农村集体经济组织后形成的所有权形态，[13]但是在数十年发展之后，共同劳动、共同分配的农村集体经济组织在我国已经基本上不再存在。然而作为这种组织的所有权却一直保留至今。目前人们在谈到这种所有权时，基本上不再讨论建立这种所有权原来的政治目的，但是却保留了对这种所有权的神秘政治色彩。
物权法立法中以及物权理论必须首先明确这种所有权的主体。如果仍然把这种所有权定义为一种“集体”所有权，那么就必须首先对集体与其成员之间的法律关系按照民商法的基本规则加以规定。过去对集体与成员之间的关系，虽然在法律上没有规定，但是在实践中采取的“共同劳动、共同分配”规则，是一种比较接近原始共产主义社会的模式，即接近氏族社会的模式。这种做法已经被实践证明是不成功的。一种比较理想的方案，是将集体与成员之间的关系股份化，使成员对集体享有真正的民法上的权利义务关系，而集体真正享有法律上的所有权。[14]这种做法既符合市场经济的要求，也能达到民主而且科学地运用集体财产权利的目的，是一种值得推广的法律经验。
3. 城镇中的集体所有权，是现行法律规定的另一种集体所有权形式。但是这种所有权的法律规则状态与理论状态，和经济生活实践完全不符。在现实中，城镇劳动集体所有权其实也有两种形态，一种称为大集体，一种称为小集体。所谓大集体，指的是20世纪70年代时为解决当时的“待业青年”就业问题，由一些机关或者企业事业单位投资举办的企业。因其投资不是来自于政府，故称为集体企业。而小集体，指的是20世纪50年代中期的“社会主义改造”期间由原来的个体工商业者、手工业者入股形成的集体企业。这两种企业之间的政治差别是大集体可以享受类似于国有企业的待遇。
在物权法对城镇集体所有权进行规定时所遇到的主要问题，是如何判断这两种城镇集体的主体。对所谓的大集体而言，这种“集体”中根本就没有现行法律和一般学者所说的共同劳动共同分配的群众或者成员，而只是雇员。故这种“集体”原来根本就不是集体。至于社会主义改造时期以入股形式产生的集体组织，本来其成员与集体之间的关系属于典型的民商法法律关系，其所有权在物权法上也比较容易规定。但是在多年变化之后，这种成员与集体组织之间的法律关系已经不复存在，因此集体也已经名存实亡。比如原来有民众入股建立的信用社，在90年代纷纷改名之后，与其股民之间的法律关系已经切断。
从以上分析中可以看出，在我国城镇“集体”所有权的形成过程中，非法律规则的因素发挥了极大的作用，现行法律或者一般学者解释的这种所有权，基本上背离了物权法的基本原理。这种情况给物权法规定这种权利增加了很大的难度。由于这种所有权一般是城镇“集体”企业的权利，所以是可以进入市场机制的权利，放必须按照市场经济体制的要求，对我国现行法律中的城镇集体所有权制度进行改造。改造的合理方法，应该是按照企业设立的规则，按照投资法律关系的基本模式，将这种所有权改造成为投资人的权利与企业的权利，而不能一概将其称为集体所有权。
集体所有权制度如何建立，并不仅仅是一个理论问题。在实践中，常有一些地方发生农民以私自出卖土地而控告村长的诉讼，结果法院常常依据农民不能行使所有权而驳回农民的诉讼。这种情况说明集体所有权与其成员之间的非民法联系已不能保护农民的利益。在城镇集体所有权