构建环境合同制度
合同制度本是重要的民事法律制度，但近代合同制度在其沿革中，已经超出民商法范畴，扩展到法律的各部门和法学各领域。合同涵盖的关系日益复杂，其外延扩大而导致内涵减少，合同已成为一种形式化的法律制度 .环境法在协调环境资源的公共性所要求的国家管理意志与私人性所要求的个人意志时，可以借助合同这一外在形式，建立统一的环境合同制度，以实现环境法的目标价值。在环境法实践中，已经出现了环境使用权交易、旅游资源利用、水权转让等利用合同制度的作法。对这些法律现象的研究如果能够整合合同制度理论和环境法理论并加以抽象、深化，无疑将极大的完善环境法理论和制度体系，也将促进环境法的实践发展。
一、合同形式：环境合同的外观
罗马市民法要求契约有严格的形式，当事人合意的因素反而显得无足轻重 .而之后的罗马万民法上的诺成契约，与市民法上的要式契约完全不同，契约的成立无须任何形式，仅以当事人的意思为要件，契约也只有在当事人均同意时才能解除，而缔约形式被彻底排除于契约有效要件之外，成为当事人内在意志的象征 .罗马市民法上的诺成契约在确立现代契约概念的同时也导源了契约自由原则，成为契约自由思想的真正历史源头 .
近代民法继受了罗马法的契约自由原则，并进一步发扬光大，使之成为构建近代民法的基础之一。契约自由是近代合同制度的核心和灵魂，它包含有两层紧密联系又相互区别的意思：一方面，它指明契约是建立在相互意见一致的基础之上；另一方面，它强调指出契约的产生是不受诸如政府和立法干涉等外来拘束所妨碍的自由选择的结果 .正如阿蒂亚所言，契约自由的精神表现为，首先，契约是当事人相互同意的结果，其次，契约是自由选择的结果 .
但是，契约自由作为一种理想，自它产生的那一天起就与现实生活存在巨大的差距，只是近代的社会经济条件尤其是自由竞争理念为其发展提供了较大的空间。现代的社会经济条件的巨大变化，市场失灵以及政府干预理念的发展导致了民法上契约自由原则的衰落，契约自由与契约正义的剧烈冲突使契约自由原则至高无上的地位被动摇，不得不对其加以限制以伸张契约正义。表现在 ：诚实信用原则等一般条款的繁荣；附随义务的强制性；缔约上过失与约定上禁反言的规定；立法和司法对合同的干涉，如强制缔约、默示条款、标准合同、情势变更原则的适用；契约相对性原则的突破；弱者保护；关系契约理论的产生，等等。这些变化促使合同向确定权利义务的形式回归。
民事合同制度由近代到现代的发展，是作为合同实质的当事人意思自治逐渐淡出合同的中心地位，而合同作为确定当事人权利义务的协议这一形式作用日益突出的过程。而且，当国家立法和司法裁判直接对合同作强制性约束时，合同已不再仅仅是当事人的共同意志，而在一定程度上反映了国家所代表的社会普遍意志。合同逐渐成为形式。
民事合同虽然显现出由意思自治的实质向形式化 发展的趋势，但如果再进一步，当意思自治因素不占主导地位时，将不成其为民事合同；在民事合同领域，意思自治始终是合同的本质方面，只有在意思自治与社会正义发生直接冲突时，意思自治才被舍弃。因此，民事合同的基础或者核心仍然是意思自治。但是，民事合同的形式化变迁，却为其它法部门利用合同形式实现本部门法的目标或者改善本部门法的调整手段提供了途径与方法，并为其它部门法建立自己的合同制度提供了思路。现代行政法等部门法对民事合同制度的借鉴正是如此，它们利用了合同作为确定权利义务的形式，形成了行政合同、经济合同和劳动合同。我们必须清醒的认识到：在民法以外的法律制度中，所谓的合同仅仅是确定当事人权利和义务的法律形式，而不再具有或不完全具有民事合同意思自治的本质。当然，其他合同制度也有其本质特征，但肯定不是完全意思自治。因此，相对于民事合同而言，其他合同的产生是其他部门法对民事合同借鉴的结果，是一个剔除本质，仅留形式的“形式化”过程。
黑格尔对合同本质的总结是：契约双方当事人互以直接独立的人相对待，所以契约（甲）从任性出发；（乙）通过契约而达到定在的同一意志只能由双方当事人设定，从而它仅仅是共同意志，而不是自在自为地普遍的意志；（丙）契约的客体是个别外在物，因为只有这种个别外在物才受当事人单纯任性的支配而被割让 .这种在个人主义思想主导下对合同的经典论断，在由于社会经济条件变化、个人主义思想受到质疑而引发的合同形式化过程中逐渐被突破。
1、绝对意思自治（任性）的淡化
契约自由原则发展的社会经济基础是自由资本主义。作为对等级和特权社会的反叛而产生的自由平等观念，以政治上的为权利而斗争和经济学上的自由放任主义为背景，反映在法学上“从身份到契约”的法史观，奠定了契约自由原则的现实和理论基础。当个人主义思想发展到极致时，必然走向自身的反面。现代市场经济条件，从更加注重公共领域的社会观念、国家干预的经济思想，到法学上从个人本位向社会本位的转变，最终使完全的契约自由失去了现实和理论的根据。因此，在一定程度上放弃契约自由原则，转而注重合同确定权利义务的形式，是新的社会经济条件下合同制度发挥对社会关系的调整作用的最佳选择。抛弃了完全意思自治的本质，合同就有可能超越民法的范畴，作为一种确定权利义务的形式而为其他部门法所借鉴。当然，任何合同作为当事人之间的“协议”，都应在一定程度上反映各方当事人的意志，否则将失去其个别调整的价值。因此，合同应或多或少保留意思自治的成分。
2、普遍意志的介入
民事合同“只能由双方当事人设定，从而它仅仅是共同意志”。但由于社会生活的组织化、技术化、法则化使得合同的重要性增加，普遍意志对合同的介入和规制则越来越细、越深 .在这一过程中，合同逐渐扬弃了作为本质的个别契约自由，而成为以遵从社会普遍意志为前提而设定权利义务的一种形式，主要表现在 ：对主体强制性规范的增多，对合同内容的限制增多，对合同进行监督、管理的政府机关的设立，政府在从事经济活动和管理中对合同的运用，以及合同解释原则的变化等。普遍意志对合同的介入直接限制了当事人的意思自治，从而使合同成为国家进行个别调整的方式，成为国家意志和个人意志互相融合进而设定权利和义务的一种法律形式。
3、合同主体范围的扩大
民事合同意思自治的本质要求合同当事人处于平等的法律地位，互相不能将自己的意志强加于对方，“互以直接独立的人相对待”，因此，国家不能作为公法主体介入合同关系。但契约自由原则的突破和普遍意志介入合同使国家参与合同关系成为可能和必要。一方面，国家作为社会普遍意志的代言人，通过立法、司法或行政管理的手段对私人间的合同进行规制，以保证合同当事人意志不与公共意志相违背；另一方面，国家（以政府为代表）可以与私人订立合同，直接实现社会普遍意志与个人意志的调和。因此，以确定权利和义务为目的的形式化的合同对当事人并无特殊要求，使合同主体超出民事主体的范围，成为公法主体实现其意志的法律手段。
4、合同客体的普遍化
民事主体的权利是个人化的权利，需要有明确化、个别化的界限，以便将其归于个人，因此民事合同的客体只能是“个别外在物，因为只有这种个别外在物才受当事人单纯任性的支配而被割让”。但如果仅将合同作为一种确定权利义务的形式，则合同的客体将不限于“个别外在物”，国家意志支配的物和其他利益，只要能够明确为一定的权利义务，都应该可以成为合同的客体，合同也不仅限于民法上债的合同，成为一般性的具有法律约束力的协议 .合同客体的普遍化对于环境法借鉴合同制度具有重要意义，可以解决环境资源的客体地位问题。
总之，合同的形式化减少了合同的实质要求，从而扩大了合同的适用范围，为其他法律部门建立合同制度开辟了通道。较之于民事合同，其它合同的共同特征是，丧失了绝对意思自治的合同本质，而成为确定当事人权利义务的形式。国家普遍意志及其具体要求不断向合同内部渗透，且合同中的非财产因素增加，引起国家的普遍意志和特殊意志对私人自由意志的否定 .
既然合同可以作为一种融合国家意志和个人意志的形式，那么环境资源的公共性和私人性矛盾在一定范围内应该可以借助合同制度加以解决，从而使环境法引入合同制度成为可能和必要。本文将环境法上的合同称为环境合同，并将其定义为：国家与个人以及个人与个人之间就环境资源使用权的确定和转移达成的协议。环境合同相对于民事合同来讲，是一种形式化的合同，是确定包括国家在内的各方当事人在环境资源使用中的权利义务的一种方式。
二、平衡权力与权利：环境合同的内核
民事合同的本质是个人意思自治。环境合同中个人意思自治受到了限制，加入了国家意志的干预因素，那么环境合同中国家意志和个人意志的关系是环境合同本质的问题。
我们认为，环境合同中国家意志和个人意志是互相协调的关系。一方面，国家意志在环境合同中处于基础性地位，对个人意志的限制需要通过确定国家意志的优先地位来实现，国家意志作用范围决定着个人意思自治领域的大小。但另一方面，国家意志又不能完全排斥个人意志在环境合同中发挥作用。环境合同中必须有个人意志发挥作用的空间，个人意志在某种程度上抗衡国家意志的同时，也要与国家意志相协调。国家的管理行为必须取得个人的自愿配合，才能最终达到保护环境的目的；个人意志也只有在一定程度上服从国家意志，牺牲自己的一部分自由，才能获得现实的环境权利。因此，环境合同的本质在于国家意志和个人意志的平衡。
1、国家意志和国家环境管理权
严格来讲，国家意志不同于社会公众意志。本文的讨论将国家作为与个人相对的主体，并将其作为公共利益的代表，因此将国家意志等同于社会公共意志、普遍意志。国家意志在环境合同中主要体现为国家环境管理权的行使。国家或政府在环境合同中取得具体权力（利）的基础是国家环境管理权，国家环境管理权的范围和界限也决定着国家意志在环境合同中的实现程度。因此，对环境合同中国家意志的讨论集中于国家环境管理权。
国家环境管理权是出于社会公共利益的需要，以环境资源的受托管理者或所有者的身份享有的对环境资源和环境公共事务进行管理的权力，其行使相对于个人有一定的优先效力，但并不是完全的意思先定 .从社会学角度看，国家环境管理权产生的基础是现代以来市民社会与政治国家融合，产生了所谓公共领域，客观上需要国家的公共管理职能和公共事务管理权，这不同于传统的国家统治职能和行政权。体现在环境保护领域，环境污染和破坏往往涉及一定范围内大多数人的利益，仅靠私人权利的对抗和制衡已无法全面解决问题，而传统行政权的强制性又不宜过多介入私人关系，由此产生国家环境管理职能和环境管理权。从环境伦理的角度，应该认为大自然有其自身的内在价值，这种价值是固有的、客观的，不能还原为人的主观偏好，与人是否参与评价无关。因而保护和促进具有内在价值的生态系统的完整和稳定是人类所负有的一项客观义务。“人们应当保护价值──生命、创造性、生物共同体──不管它们出现在什么地方 .”这项义务对于国家来说即履行环境保护职责，从而需要赋予其环境管理权；对于个人的环境保护义务，除了法律的直接规定外，法律无法明确规定的仍需由国家的具体行为来确定，而对个人课以环境义务的行为需要国家环境管理权作基础。因此，人类的环境保护义务是国家环境管理权的伦理基础。
国家环境管理权的范围和界限应该以其产生的基础为依据。首先，国家环境管理权存在的直接社会基础是保护公共性环境利益的需要，因此，公共性环境利益的界限以及应当保护的程度构成了国家环境管理权本身的限制。即国家环境管理权的行使应当是保护公共性环境利益所必需的，其范围和界限不能超出公共性环境利益的界限，应与环境资源的公共性特征相适应。对公共性环境利益的确定应考虑环境影响的范围和程度，影响范围大、程度深的通常应确认为公共性环境利益，可以由国家环境管理权介入进行保护。其次，国家环境管理权的范围和界限要与公民的环境保护义务相适应。国家环境管理权的行使通常直接导致公民承担相应的义务，这种义务不能超过公民在客观上应当承担的环境保护义务的范围。即从公民的环境权利和义务角度，国家环境管理权也应当有一个客观的界限，这构成国家环境管理权的外在限制。公民环境保护义务的确定，有赖于一定环境伦理和正义标准的明确，并受制于公众环境意识的强弱，但最基本的如环境责任原则、污染者负担原则已得到普遍的承认。最后，国家环境管理权要受到公民基本权利的制约。国家环境管理权和公民环境保护义务的目的都在于维护环境利益，在这一点上二者是统一的，仅仅是观察问题的角度不同。但环境利益特别是公共性环境利益可能与公民的私人利益存在冲突，国家环境管理权也可能与公民的基本权利存在正面冲突。法律必须在保护环境和维护公民的基本权利如财产权利等之间进行平衡，这在一定意义上是从维护公民基本权利的角度对国家环境管理权的范围和界限进行的限定，不能容许滥用国家环境管理权侵犯公民的基本权利。以上几个方面是相互联系的，对其综合考察才能在具体情况下确定国家环境管理权的界限。
国家环境管理权作为环境合同中国家意志发挥作用的体现，其界限也就决定了国家意志发挥作用的界限。这是国家意志作用的范围问题。
国家环境管理权的内容是环境合同中国家意志发挥作用的具体形式，国家通过对这些权利的行使，表明和实现其环境保护意图，并对个人环境权利的行使施加影响和限制。
2、个人意志和公民环境权
个人理性决定着个人会追求自身利益的最大化。在个人意思自治的范围内，这种倾向会得到自然的发挥。环境合同中个人的意思自治是有限的意思自治，其范围的外在表现就是公民环境权的界限。或者说，对环境合同中个人意志作用范围的分析，一定程度上可以通过对公民环境权的分析来实现。普遍意义上的公民环境权是环境合同中个人发挥主观能动性与国家讨价还价的基础。
环境权应该是公民的一项基本权利，是现代法治国家公民的人权 .这种权利的正当性是个人在环境事务中表达意志、主张权利的前提。环境合同中个人意志的表达正是基于公民环境权的存在。因此，确认公民环境权的基本人权和法律权利属性，为我们认识环境合同的本质提供了思路，即：既然国家环境管理权和公民环境权都是对环境资源的正当权利，那么二者必然产生冲突，协调就是必要的；环境合同为实现国家环境管理权和公民环境权的沟通和协调，就只能追求国家意志和个人意志的平衡和协调。
从理论上讲，公民环境权至少应当包括环境使用权、知情权、参与权和请求权 .环境合同制度中，公民使用环境资源的抽象权利是其签订环境合同、取得具体的环境资源使用权的基础。而个人通过环境合同取得环境资源使用权是其参与开发利用环境的管理过程以及环境保护制度实施过程的形式和结果，是参与权的行使和体现。公民的知情权和请求权不仅是其签订环境合同的保障，也是其具体的环境资源使用权最终实现的保障。
公民环境权的内容决定了环境合同中个人意志发挥作用的范围和程度，只有在其正当的权利范围内，个人才具有表达自己意志、获得环境利益的自由，超出这一范围，就是个人意志受到限制的领域。
3、国家环境管理权与公民环境权的沟通与协调
环境合同国家意志与个人意志平衡的本质，就是国家环境管理权与公民环境权的沟通和协调。环境资源公共性和私人性特征的并存，国家环境管理不能也不应该包办所有环境事务的本性，以及个人不能对环境资源享有绝对权利的客观限制，使这种沟通和协调成为必要和可能。在针对严重的法律问题而制定的规则和解决方案中，权力与权利不是相互对立和分割的，而是相互沟通和统一的，它们共存于可持续发展的目标和任务之下 .环境合同正是这样的一种制度安排，通过为国家和个人提供一种对话和协商的机制，利用合同这一“当事人之间法律”的形式，实国家环境管理权与公民环境权的沟通和协调，国家意志和个人意志的平衡，这是环境合同的本质所在。
这种本质，体现在环境合同的具体制度中，应将国家意志作用的领域限制在环境资源的公共性所必需的范围内，尽量赋予个人较大的意思自治空间。特别是在国家意志和个人意志作用的中间地带，可以在原则上赋予个人自由权，再从保护环境的目的出发以管理或司法裁判手段监督和约束个人的不适当行为。理由是：第一，国家环境管理权即使不同于行政权，仍具有公权力的强制性特征，而对这种权力的滥用倾向较难约束。因此应从根本上严格限制其作用范围。第二，从利用的角度，环境资源要获得最有效（未必是经济上的有效）的利用，需要借助个人的自私倾向，在一定范围内以个人利益的最大化实现社会利益的最大化。第三，对个人行为的规范比较容易，在个人环境权利之上附加保护环境的原则性义务，一般就可以较好地实现对环境权利的约束，特别是在有适当的法律责任追究机制的情况下。
三、分配与消费：环境合同的主要类型
鉴于对环境合同的形式与实质的理解，我们可以从实现国家环境管理权与公民环境权的沟通与协调的角度对于环境合同的类型加以分析与把握。
分类对于环境合同制度的建立和实际操作具有重要意义。目前为止，环境保护的实践中对合同制度的利用并没有形成完整的体系。因此，这里讲的分类是基于对环境合同制度的构想所作的理论上的探索，仅依据环境合同的目的将环境合同分为国家与私人间的环境分配合同和私人与个私间的环境消费合同。而对于政府间的环境资源交易 ，不在本文的讨论范围。这里将抽象的政府作为国家的代表，不作进一步区分。
1、环境分配合同
本文将政府与私人之间就环境资源使用权的转移达成的协议称为环境分配合同，是环境合同的第一类型。“分配”一词代表了政府与私人之间关系的性质：即在政府对环境资源的总体数量和质量进行控制的前提下，将其在私人之间进行配置的过程。
有关国家对环境资源的分配有三个需注意的问题：一是环境分配合同并不是进行环境资源分配的唯一方式，甚至可以说不是主要方式，立法和行政划拨等手段也在环境资源的分配中占有重要地位。环境分配合同有其适用范围。二是环境资源的分配在很大程度上受政治运作过程的影响，这种影响应当通过国家立法的方式作用于环境分配合同，而不是直接作用于政府，以保持政府的中立性和公益目的。三是环境资源的分配要受到现有的环境资源使用状况的影响，环境分配合同的签订应考虑环境资源使用的历史状况。
环境分配合同中政府直接作为一方当事人与私人进行协商，是公共意志和私人意志的直接碰撞和沟通，可以直接实现国家的环境管理意图和个人获得环境资源使用权的目的。一方面，政府以其确定的环境资源总体控制目标为前提，