财产权的历史演化：观念的和事实的
关于一般财产权的发展，尚未有人写过圆满的描述，或许在当今的知识状态下，这种描述也不可能有人写得出。在比较制度的研究中，没有领域像这个领域，资料是如此地难捉摸，难令人满意。法律理论和经济事实、成文法律和民族习惯、潜在权利和实际幸福间的差异，使人和相同的制度，被涂上了很是差异的色调，即使人们是很诚实和详确地描述这些人和制度。具有法律心灵的史学家，会把重点放在与人民实际生活有很少关系的形式或原则上。经济学的史学家，对这种细节可能没耐心，他们会要求人们关注制度的实际运作，结果却发现，某些事件的变化唤醒了沉睡的法律原则，在制度之运作中，这个法律原则或许有致命的力量。具有辩护之归纳倾向的理论家，通常凭借审慎的挑选和明智的舍弃，引证旅行者、人类学家、早期的法典和一些当代的习俗，来支持自己；因为，如果他不能忽视某些方面，从而在日常制度运作和其理论意涵中，发现一些能支持自己的东西，他也太不幸运了。我们自己的社会历史学家，在提供任何一个世纪的英格兰土地财产权的完美的确切图景时，会有非常大的困难。任何一个人，只要考虑到这一点，他就会认识到，在从旅行者的陈述中重构某无书面文件的原始人民的财产权的真性质时，科学所要求的那种谨慎，即使他是一个熟练的观察者。
只要一个例证就足以说明这一点。在实行粗放式农业的简单共同体中，有个人告诉旅行者说，这是“他的”土地，那是他邻居的土地。后来，这个陈述就被适时地印刷出来，最终进入一卷论述财产权发展的著作中，作为个人土地所有权的证据。作者也没有用注解告诉读者，是否还有别的关于占有状况的研究。另一个研究者，可能会同样正确地说，这土地“属于”部落。在不同倾向的著作中，这种评述可能同样是支持原始共产主义的好证据，尽管可能没有资料，以表明土地事实上是怎样被部落成员使用的。在一些澳大利亚部落中，优秀的研究者告诉我们，这里不存在土地的私人财产权[2]；但在另一些部落，其他研究者则使我们确信，土地既不属于部落，也不属于家庭团体，而只属于单个的男人[3].这究竟是部落间的差异，还是观察者间的差异呢？ 侯韦特（Howitt）的经典著作[4]中有段话，或许对此类问题和方法的一般难题，会有一些启迪。新南威尔士（New South Wales） 的海滨部落里，其中的情形似乎是，孩子出生于其上的土地即是“他的（is his ）”：他可在其中打猎；当孩子在父母自己的地方以外的土地上出生时，父亲或母亲甚至也可“获取”这块土地。“一个人出生于其上的地方，”一个老人说，“是他自己的地方，他通常有权利在它上面打猎；所有在此出生的其他人也有这样做的权利。”我们可以有把握地说，这是文明的研究者最不愿意遇到的权利资格现象之一。对任何单个土著人的考察的结果将会劝他相信，该土著人拥有他出生于其上的土地；但如果他碰巧考察多个在同一地域出生的人，结果就只是，他将发现，许多人主张同一块土地是他们自己的，他们对它的财产权既不可描绘成公共的（communal），也不是个人的。
由于资料很难确知，所以归纳就必须非常谨慎。在此，我最多也只可能展示少数非常突出的特点，希望有助于说明下述问题：财产权在社会制度中的非常不同的功能，财产权观念所经历的变异，这些变异与社会一般发展所联系的方式。为此目的，我将简要阐述下述五个问题：一，财产权的一般观念；二，财产权赖以存在的心理条件；三，财产权社会功能的某些方面；四，财产权在社会发展的若干阶段所采取的一些形式；五，我将简单考察一下上述思考对某些典型财产权理论的启发。
一 财产权的观念
为了社会理论的目的，财产权被构想为人对物的控制。人需要吃食物，需要工具获取食物，需要土地在其上耕作，并为此在其上站立和移动。他仅是为满足他的需求，就必须至少能暂时控制他正在适用的工具，和正在其上工作的场所。但是，这种暂时的控制和占有要变成财产权，某些另外的条件还是不可缺少的。它的占有必须首先得到其他人的承认，也就是说，它必须有权利的性质。第二，对有恒定性质的物而言，他的权利必须也要有某种程度的恒定性，他必须能够指望自己可使用该物，他对它的权利，虽然在时间上可以受到限制，但这种权利的效力一定不能仅限于物握在他手中之时，而且，在他缺席时也必须受到尊重。三，他的控制必须是排他性的。如果与其他人分享对物的控制，那么它就不是他的私人财产。但是，如果只是他和同伴控制它，排除了世界上的其他人，那么它就是他们联合的（joint）或他们共同的（common）财产。在另一方面，如果全世界的人都可同样地使用它，那么它根本就不是财产权，财产权可以是私人的，联合的或共同的，但它必须是属于某个人或某些人的，它必定对其他人是排他性的。
然而，必须牢记在心，排他性控制不必然意味着全面控制。A可能为了一个目的控制一物，排除了世界上的所有人，其中包括B；然而B可能为了别的目的控制同一物，并排除世界上的所有人，其中包括A.当我在一家旅馆中占据一个房间过夜时，它在这一夜便是我的，排除其他的任何人。但是，房东对该房间则拥有排除我的恒定的权利。有人可能会反驳道，我们应该说，房东有财产权，同时，他只给了我使用它的权利。这种说法看来可能是很符合习惯的，如果对财产权作寻根究底的分析，那么，基于某些理由，可取的做法似乎是主张说：所有形式的控制，都是同一个属的类（species of one genus），对一物的控制可是全面的，也可是部分的，部分控制会通过诸多等级之递增，直至演变成全面控制，当然，我们很难知道在何处划这道线。主要的原则区别，似乎是处于为了使用和享受的对物控制和为了处分、出卖、交易或遗赠之目的的控制之间。就所有权的意义而言，后一种控制可能确实被看成是财产权的实质要素，但把财产权仅仅局限于这种意义，将会遗漏对“使用”和“享受”方式的考虑。某人可能只是一份地产利益的终生所有人（life-tenant of a landed estate），这份利益在他死后的处分，可能取决于法律、共同体的决定，或在他之前的所有者的意志。然而，当他活着时，他对该地产利益之管理可能有全面的控制；由一代传至一代，相同的情形都可能会重现。不考虑他活着时的利益，就将割裂财产权的概念与实际控制的主要条件。
另外，财产权是一个原则，它容许若干不同方向上的变异，这一点在下面将会看到。控制可以或多或少是受社会充分承认和保障的。它可以或多或少是恒定的，或多或少是依赖于当前使用和占有或享受的。它可能仅集中在一个人之手，或者为多人所共同拥有。在物所可投放的目的中，它可能被扩展至很多目的，也可仅局限于少数目的。但是，这种控制最终要成为财产权，它必须在某种程度上被承认，必须在某种程度上独立于对有体物直接的物理享受（physical enjoyment），必须在某种程度上排除其他人的控制。在这些限度内，诸多方向上的不明确的变异是允许的，这些变异并不必然是相互依赖的。
二、财产权的心理学
这些基本考量，有助于我们确定财产权的心理学基础，在此，仅举一例就已足够。一些学者谈到财产权本能，但这是太过简单的说法。毫无疑问，高级动物有初步的财产权。你的狗抓到的骨头是“他的”的骨头，他会激烈反抗从他处夺走它的企图；但对他尚未捡到的骨头，他则没有这种表现。我家养的寒鸦偷了我的铅笔，自觉是个小偷，急忙带着它振翼而逃。他用它玩游戏，挑衅地丢下，又敏捷地捡起；当我努力去抓它的时候，它却径直跳到我的手指上――我这个倒霉蛋。这些场合的情形似乎是，某类物激起的兴趣――或者是作为食物的用途，或者如在小寒鸦的例外情形中，通过它们作为好看、明亮、易啄和轻便的物的固有吸引力等――是由对某特定物的第一次夺取行为甚或第一次注意行为所集中起来的，由此产生对该物而非其他物的一系列的伴随或附属于该物之使用的情感或反应，这构成物的心理的拨归己有（mental appropriation）。被拨归己有的物成了行动的永恒基础，是他们在急需时可指望且可依靠的东西，不仅对人来说是这样，而且对狗和它的被埋藏起来的骨头、对鸟和它的巢、对寒鸦和它的被隐藏起来的食物来说，也同样如此。对人来说，在任何情况下，他的财产首先是他可依靠的恒定的家，是他维持生计和享受生活的恒定的资料。财产权因此就是有目的行动之有序生活的必要成分，实际上基于相同的原因，它也是自由生活的必要成分。这就使财产权区别于单纯物质资料的充分供应。一个由专家权威精心准备和调配美餐的人，或许营养充分，但由于他除了他眼前的饭碗之外没有任何财产权，所以，除了接受该食物或拿它喂猫外，他便没有任何自由。一个口袋里只有一先令的人，却可自由地在这一先令的限度内吃喝自己喜欢的食物。他或许不像第一个人，吃的食物没那么好，没那么有营养，但是他有他自己的选择。在其他条件相同的情形下，按周拿工资的人要比被支付汽车的人更自由，以自己的劳动工具在自己土地上劳作的人比挣工资的人更自由。在任何一点上，一个人越能指望投入到自己财产上的自己的劳力，他便越能追求适合自己兴趣的活动。一句话，某种程度的财产权，似乎是自由的实质基础；反过来，享受自由的感觉依赖于所有权的喜悦和自豪的复杂成分间的安全和恒定感觉。
三、财产权的社会视角：使用和权力
不幸的是，一个人的自由往往否定了另一个人的自由。在发达的社会中，某个人的财产不只是他控制和享用的东西，不只是他可作为劳动之基础和有序活动之载体的东西，而是他能够用以控制别人、使它成为别人劳动和他自己所命令之行为的载体的东西。财产的抽象权利容易忽视这些看似不重要的区别。例如，建立在劳动者对他的产品的权利之上的财产权理论就完全忽视了这样的事实，即，随着工业的发展，现在，财产权最显著的职能是为别人的利益而拿走某人的劳动产品。财产权的历史和哲学，都把该制度对社会生活的这两种关系，看作了一个整体。一方面，财产是恒定、有序、有目的和自我指导之活动的物质基础。从整体上讲，这种财产是所有者本人直接或与其最亲最近的人一起使用或享受的。另一方面，财产权是一种社会组织形式，藉此，那些不拥有它的人的劳动，受到拥有它的人的享受的指引，并且是为了满足后者之享受的。在此种意义上，所有者的控制实质上是对劳动的控制。它是一种魔术，藉此，在自己的圆眼窗阁楼上闲逛的人榨取了在土地上劳动的人的第三支荨麻，并称之为租金。它实质上并不存在于对实在物的处理和使用之中。他对该实在物知道的很少，比如一个阿根廷铁路的股东对“他的”铁路的路线所知道的一样：他只晓得每六个月要分一次红利，虽然他可能很难说出500里内铁道的终点在哪里。
财产权的这两种职能是非常不同的。一种是对物的控制，它给予自由和安全，一种是通过物实现的对人的控制，它给所有者以权力。在一些方面，它们二者是截然对立的。然而，从性质上讲，二者又是交织在一起的。它们的关系可藉制度的历史而得到考察，现在本文就简要说明其中的一些阶段。
四、财产权发展的阶段
在一般的意义上，在每个已知的社会都有这种财产权。男人的衣服、武器和工具，女人的首饰、家庭的小屋或洞穴，至少是其中被标记的部分[5]，从一开始就被认为是属于男人、女人或家庭的。塞利格曼（Seligmann）博士和夫人曾给出了韦达（Vedda）部落之简单个人财产的清单：
“一个斧头，一个弓和苦干支箭，三个罐，一张鹿皮，一个燧石和一个钢块，一团火绒，一个盛水用的葫芦瓢，一个装有蒌叶皮的蒌叶袋，一个盛莱檬果的盒子，还有若干件换洗的衣服。”
就“权利得到简单社会承认”的意义来说，对这些个人的物什，个人拥有权利。至少盗窃是要受到个人的反对的，而且这个人可依习惯的形式要求赔偿。一旦有公共法庭成立，它便会依照与其他地方相同的一般原则和方法，处理自己社会所发生的权利和由此而生的冤情问题[6]. 要进一步讨论这些问题，就必须查考一般权利的社会基础。当然这不是我们的目的。从各个方面来讲，财产权自始就是这样一种权利：它得到承认的方式，与人的权利或结婚权被承认的方式是大致相同的，就此而言，它们的发展也遵循大致相同的一般路线。对我们来说，重要的问题是，财产权的对象是什么种类的物？它们是谁的财产？用更根本的话说就是，对物可行使何种排他控制权？由谁行使？
在已知的靠采果子、挖草根和打猎生活的最简单部落里，可能成为财产权对象的物可以分为两类：一种就是前面提到的看似不重要的个人物什；另一种是土地，它虽未被开垦和耕种，却是很重要的生存资料。对前者，该社会里存在私人所有权；但很显然，小型社会里的生活，主要取决于打猎和采集活动的自由和所受的限制，即取决于土地的所有权。那么，在此类共同体中，土地是如何被拥有的呢？它是个人的呢？还是公共的？如果我们能清晰明白地回答这个问题，我们基本上就能在证据所允许的范围内，解决初始财产权的难题，特别是解决围绕着村落共同体的性质的难题。不幸的是，这种证据并不完全明晰明白。在一些事例中，土地毫无疑问是公共保有的，前引中部澳洲人即为一例。首先，在这些人中，部落有其明确的地域，而且其边界也得到了相邻部落的承认，在部落内部，存有划分和进一步划分。最小单位是少数家庭构成地方团体――在一个部落中，最大的团体有四十个人――此类团体在一定的土地内漫游。团体的地域和部落一样，整体上也是明确界定的。在该地域内，不存在个人财产权。该地域对团体所有成员都是开放的，但团体以外的其他人若未经许可则不得在该地域打猎；其边界习惯上也是受到尊重的。再者，所有权是与该地域的中心部分联系在一起的，该中心沉淀着居住在黄金时代――很久以前――的先祖的灵魂。他们灵魂在该团体现世的成员身上再生。用我们所定义的术语来说，很明显，该地域是该团体的共同财产（common property）。那些完全否认狩猎人群中存在公共财产权（communal property）的学者，可能只会这样来处理这种情形：即不称其为财产权，而称其为主权。此类团体本质上确是一个自主单位，但这只意味着，在该阶段，政治控制――如果我们可以使用该术语的话――和财产权利，尚未有区分。就土地而言，该区分只是到了社会发展相对较晚的时期，才最终确立；如果不是发生了灾难性社会后果，这种全面区分是否可能，是很可怀疑的。不管怎么讲，在这里，土地的有效控制权归于团体之手。任何单个成员，都不拥有针对团体的排他权利。然而，团体则拥有针对所有其他人的排他权利，而且该权利也得到其他人的承认。我们只能称之为共同所有权。如果此种相同的制度在所有狩猎人群中都得到承认，土地财产权发展史的起点，就非常清楚了。 但情形并非如此。狩猎和采食可能导致进一步的分割。不管是在澳洲，还是别处，我们都可发现一些案例，其中，土地是由单个狩猎者和其家庭所有的[7].我们在前面看到，在这些案例中，证据都有些含糊。现在，让我们来看一个有准确报道的例子。维达人的组织形式是紧密联系的家庭构成的小团体，每个团体都有它的明确的狩猎地域。但在该地域内，每个人都有他自己的土地。该土地可通过有规则的继承进行传递，或者被给予其儿子或继子。它也可以被转让。但不管财产是给他的自然继承人，还是别人，都必须经过该团体全部成年男子的同意[8].在该例子中，很明显，直接所有权属于私人，幕后的所有权属于团体。团体的控制，在于确保基于出生而成为其成员的人能保有对土地的权利。只要适用该原则，土地可是公共财产，也可是个人财产，或者说，这两个原则可能混杂在一起。但是，在任何情形下，它被持有都不是为了权力，而是为了使用。它的保有将是占领性的（occupational）。我认为，我们可以暂时得出结论，即这是初始土地财产权的一般特征，也可以说，是最低级发展阶段的生产活动的实在基础[9].
再者，共同体仍然保留对耕作的普遍控制权，是其成员的监护者和权利义务问题的终身法院，它依靠所有的习俗管制共同的生活。就此而言，在我们中世纪的庄园司法制度中，这种古老的原则仍然存在。后来，可耕土地之耕作已不能自足。农业发展了，耕作开始依靠牲畜。为维持耕作，耕作者便应有让其牲畜食啃公共草地和使用荒地的权利。但是，草地和荒地仍是共有的；如果有草地，共同体便能依每个人的需要对它的使用做出正当的分配。最后，如果财产之持有不再平等，或不再满足家庭需要人们便会自觉地通过定期再分配制度，维持其间的合作经营模式，如俄罗斯的米尔（Mir）*.
此种体制，虽然允许个人所有权相当程度的发展，但它仍是比较原始的，因为在这里，与财产权相联系的不是权力而是使用[16].至少，当已有财产渐始不足维持生活时，社会制度应确保每个正在成长的男孩，有基本的生活资料。他应能继承他在家庭土地中的份额，包括对附属于它的牧场、草地和荒地的权利。随着家庭的扩展，当落到某人头上的土地不够用时，他应能获得共同体的同意，另外去开耕新荒地。如果人口压力出现，这就很可能引起邻里间的争端（在家庭贫穷和没有土地时，类似争端很少会在家庭内部产生）。其具体后果就是部落的动乱，移民和征服性战争。同时，这也可能是非组织化（disorganization）的根源。另外，人天生是不平等的，某个家庭会兴旺发达，而另一家庭可能会衰落毁灭。如果债务奴隶制――特别是当凶手应支付但却没有支付给受害人家属赔偿金额时――得到承认，一人就可能落到债权人之手，并为他开垦土地，战俘也会被投入同样的用途之中[17].这样，最后，整个部落便会服务于一个强人[18].在共同体内，军事组织的增长，也会提升头人的权威，会把他的忠实追随者提升到高于一般自由人所构成之大众的贵族地位。这种提升都在某种程度上意味着相应的对另一些人的贬抑。如果某个人要有空闲作一个贵族，就必定有另一个人来服务他。
上述简略的框架，可能有助说明西欧中世纪组织由以演变的经济的一般特征。庄园制之前身的整个问题，依然纠缠于无尽的争讼之中，但是，对人类学资料的考察证明，总体上证明了这样的观点：即，在全部进程的后面，我们必须放置“一个共有者（share holder）的村落共同体，它在开放土地制度中开垦耕地，并把村落生活的所有其他必需品视作自己的附带物”[21].这里问题的关键，是共同体中私有财产权发展或幕后控制权维持的程度。在任何情形中，拥有土地最初可能都是为了使用。对独立所有者而言，它的价值依赖于伴随着它的对确为公有土地的某部分的权利。但从一开始，我们就看到，此种制度与不平等是相容的。我提过到这种不平等发展的方法。中世纪早期，在我们国家，国王权力的增长，对私的人民（private people）司法特权和对应的财政义务的授让，与对教会的相应授让一起，持久地共同发挥作用，把村落转变成庄园[22].现在，庄园中耕作者的劳动，既是为了庄园主，也是为了自己。庄园主的财产就是为了“权力”而被持有的，或者更严格地