论中国间接代理制度之重构
「摘要」本文通过对间接代理法律概念的重新认识和界定，以及与英美法隐名代理制度①比较分析，得出中国虽然不存在欧洲中世纪的间接代理概念，但是存在今天意义上的间接代理的结论。但是我国的间接代理制度没有一个完整的理论框架，而且在理论和实践意义上还存在很多缺陷。基于以上认识，以完善我国代理制度体系，促进人民生活质量提高和发展社会经济为目的，我试图重构中国间接代理制度。
「关键词」直接代理 间接代理 显名代理 隐名代理 不公开本人身份的代理
一、问题的提出
我国《民法通则》在第四章第二节代理中明确规定代理是“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施法律行为。”即代理只限于直接代理。又在《合同法》的行纪合同和委托合同中分别对行纪人或代理人以自己名义为委托人或被代理人的利益为行纪或代理行为做了规定。《合同法》的这些规定虽然一定程度上适应了我国市场经济和对外贸易的发展，有其进步性，但是由于《合同法》并没有解释其制度根源，因此导致了一系列的纷争，最具代表性的争论是这些规定是否是关于间接代理的规定？有的学者认为，中国没有间接代理，这些规定不属于间接代理。有的学者认为这些规定便是间接代理制度的体现。制度根源的不明确，不仅导致了代理制度的理论框架松散不成体系，更抑制了这些规定的再度发展和完善。
因为我国国民对生活质量的要求逐渐提高，要求法律对弱势群体人性化关怀的呼声渐高，以及具有商事特征的行为渗透到各个民事领域，又因为市场经济迅速发展，尤其是对外贸易的扩大和繁荣，挖掘上述规定的制度根源，系统的解决存在于这些规定之中的理论和实践上的矛盾和纰漏，建立关于代理的完善体系成为现今不可忽视的重要课题。
二、间接代理的法律界定
（一）间接代理概念的重新界定
间接代理的概念出现在欧洲中世纪。它的出现基于两个不容忽略的背景：其一，在罗马法早期，因为罗马法严格奉行“债只能自为”，即“任何人之所为，均是为其自己所为”⑴的法律原则，无论在普通民事领域还是商事领域，代理制度都受到严格否认。其二，欧洲中世纪，手工业分工的扩大和地区生产的专门化，使商品交换更加频繁，区域性的市场扩大，国际贸易进一步发展。正是在这样的背景之下，间接代理制度应运而生。间接代理制度以“债只能自为”的观点为基础，指行为人以自己名义，为本人利益考虑，而为法律行为，其法律效果首先对间接代理人发生效力，然后依间接代理人与本人之内部关系，而移转于本人的制度。并且，当时间接代理制度主要体现在行纪制度上，行纪人受他人的委托以办理商品购入、贩卖或者其他交易事务并收取一定佣金的。
随着“债只能自为”思想的失落，间接代理制度失去其得以存在的一块异常重要的理论基石，其地位发生了极大的动摇，类似中世纪间接代理的制度仅在很有限的领域出现。根据《德国商法典》⑸第84条第一款规定，缔约代理人须以企业主名义成立交易，仅承认媒介代理人可以以自己名义为代理。又根据我国《合同法》委托合同一章402条和403条规定，受托人可以以自己的名义为合同行为。另外，根据《德商民法典》，《法国商法典》，我国《民法通则》及其他一些大陆法系的商法典或商事规范，行纪人必须以自己的名义为委托人进行活动。
说是类似，是因为很容易发现，虽然“以行为人以自己名义，为本人利益考虑，而为法律行为”这一构成要件没有发生改变，但对于法律效果的规定已经有了重大的变迁。《德国商法典》中的媒介代理因为代理人并不需要签订合同，因此也无明确规定此种代理行为的法律效果的必要。我国《合同法》委托合同一章402条和 403条在具体构成要件上借鉴了英美法系的隐名代理制度，并在法律效果中规范了受托人披露义务，委托人介入权和第三人选择权等。虽然行纪合同的规范中，基本沿用中世纪间接代理制度的法律效果，但也发生了很大变化，例如《德国商法典》⑹第392条第二款规定了委托人在债权未行让与时有不可主张的债权。
基于以上论述，我们可以认为，间接代理的概念应该到了被重新界定的时候。因为法律概念的定义不仅应揭示出该概念所包含的基本内容与本质特征，而且应该与时俱进，不能拘泥于传统的，已不合时宜的理解。
基于以上论述，我认为，今天的间接代理概念应重新定义为：指行为人以自己名义，为本人利益考虑，而为法律行为。法律效果在这个概念中的缺失并不会导致概念的不稳定和不全面，而是有助于各国间接代理制度的本土化发展。用一句话说就是：有时候模糊即精确。
（二）间接代理制度与英美隐名代理制度的比较分析
在英美法中，代理法是一个独立的法律部门，如《美国代理法重述》规定了美国的代理制度。普通法将代理区分为三种公开本人姓名的代理（显名），不公开本人姓名的代理（隐名），和不公开本人身份的代理。⑺显名代理指表意人表明其意思表示的法律后果由他人承担，因此代理须以本人名义为之。显名对相对人来说，在于使其能识别代理人为代理人，并知道他的法律关系中真正对方当事人是谁，以在符合信赖的条件下接受代理人的行为。所以代理人之显名，必须公示。⑻隐名代理指未表明本人为何人，只表明为代理人行为。不公开本人身分的代理指以自己名义，为本人利益考虑而为法律行为。英美法中并没有严格的民事代理和商事代理之分。
对于间接代理制度与英美法系隐名代理制度之间的关系，基本上可以归纳为后面四种观点。一种观点认为：间接代理包括隐名代理和不公开本人身份的代理；⑼另一种观点认为：直接代理就是显名代理，间接代理就是隐名代理。⑽也有观点认为，直接代理就是显名代理，间接代理就是隐名代理，而隐名代理就是不公开本人身份的代理。⑾还有观点认为：直接代理包括显名代理和隐名代理，间接代理就是不公开本人身份的代理。⑿
从法律规定的构成要件角度考虑，我比较赞同第一种观点。
间接代理与直接代理最大的区别，就是代理人只能以自己的名义，为被代理人的利益，为法律行为。而隐名代理和不公开本人身份的代理都符合该间接代理的特点，它们的不同仅在于是否向第三人公开自己是以代理人的身份为法律行为。因此，从法律规定的构成要件看，隐名代理和不公开本人身份的代理可以看成间接代理的再分类。
从法律规定的法律效果考虑，我认为前面的四种观点都是值得商榷的。因为两种规范的法律效果几乎完全不同。欧洲中世纪间接代理的法律效果首先对间接代理人发生效力，然后依间接代理人与本人之内部关系移转于本人。而今天各国的间接代理的法律效果，因为要立足于各国不同的文化和实践，并不完全统一。值得注意的是，英美法系各国对隐名代理的法律效果也规范的非常不同。比较典型的有英国法和美国法的规范。英国法中，在隐名代理的情况下，代理人所订立合同对隐名本人发生约束力，而代理人不承担个人责任。如果此类代理人在代订合同时没有在合同中指明其代理身份，或者仅以描述性语言暗示其为代理人，该代订合同人应当对合同承担个人责任。英国法还规定，在不公开本人身份的代理中，代理人对其订立的合同承担责任。即使他能够证明对方当事人知道他实际上以代理资格代定合同，他也必须对该合同承担责任。⒀美国对于隐名本人和代理人的责任问题，提出了一条普通规则：除非代理人与第三人另有约定，代理人对其所订立合同承担个人责任。即使是披露了本人身份之后也是如此。⒁这一普通规则的特点之一是体现了尊重当事人合同约定的契约自由精神，但并没有赋予委托人承担债务后的介入权。
由于两种法律制度产生的历史时期不同，地域范围不同，政治经济发展状况不同，以及立法者追求的价值不同，因此间接代理制度与英美法系隐名代理制度所蕴涵的法律价值也是不同的。
欧洲中世纪的间接代理制度比英美法系隐名代理制度更加重视概念的抽象以及严格遵循这一时期的意识形态。因为间接代理制度的产生基于“债只能自为”的意识形态，因此严格遵循先由代理人承担法律效果，再转移给本人的原则，因此代理人什么时候转让债权，被代理人什么时候承担债务，如果代理人拒绝转让债权，被代理人拒绝承担债务怎么办，以及“转让”需要那些手续等等问题，都将影响商事活动交易迅捷和交易安全。英美法系不擅长抽象思维和逻辑思维，但是作为其法律渊源之一的判例法更能体现与时俱进的精神，并不严格拘泥于意识形态。因此相对来说，英美法系的隐名代理制度更有利于迅捷，简便的处理问题。以英国法为例，在隐名代理中，第三人知道委托人的存在，以及委托人与受托人的关系，并且第三人对代理人不以本人名义为法律行为表示了同意，因此第三人应承担相应的风险，只能向本人主张权利。在不公开本人身份的代理中，第三人并没有被告知委托人的存在，以及委托人与受托人的关系，也就是说，第三人有理由认为受托人就是对方当事人，因此他应对自己的行为承担责任。
三、我国间接代理制度的特点和缺陷
（一） 我国间接代理制度的特点
我国法没有欧洲中世纪间接代理的概念，但是存在着今天意义上的间接代理。我国将此类代理规范于《合同法》委托合同一章中的402条和403条，以及行纪合同一章。
从宏观上看，我国《民法通则》借鉴了《德国民法典》，规定代理限于直接代理，并且，借鉴德国法规范了行纪制度。但是，德国法将间接代理纳入了《德国商法典》的商事媒介代理和行纪营业一章，而采民商合一制的我国将其纳入《合同法》委托合同一章中的402条和403条，以及行纪合同一章。行纪合同容易认定是商事规范，那么委托合同一章是民事规范还是商事规范呢？可以认定，委托合同是民事规范，因为委托合同一章中并没有对合同主体资格作出明确限制，也没有规定委托事务必须是商行为。但是，同时也可以认定，委托合同也是商事规范，因为根据工商行政管理局《经纪人管理办法》第2条和第16条的规定，委托合同中规范的的间接代理人如果要以经纪人的身份活动，必须要取得经纪资格证书，并且经所在地工商行政管理机关核准，并办理登记注册。可见，我国委托合同一章既可以适用于民事领域，也可以适用于商事领域。因此相对德国商法典来说，我国间接代理制度的适用范围更为宽泛。但这也存在很大的缺陷，当它适用于民事领域时，会与上述《民法通则》的规范发生冲突。
从构成要件上看，《合同法》402条和403条的构成要件借鉴了英美法系的隐名代理制度，但也与其有所区别。英美法系的隐名代理制度将代理区分为显名代理，隐名代理和不公开本人身份的代理，而《民法通则》和《合同法》第402条和403条将代理区分为显名代理（直接代理），第三人知道代理关系的代理和第三人不知道代理关系的代理。英美法系隐名代理制度以受托人客观上是否告知代理关系存在，是否明确告知被代理人身份为代理种类的区分点。而我国《合同法》第402条和403条是以第三人在订立合同时是否知道代理关系存在为代理种类的区分点。
从法律效果上来看，《合同法》402条和403条并不同于英美法系隐名代理制度。如英国法中的隐名代理，规定由本人承担代理的效果，但如果该代理人在代订合同时仅以描述性语言暗示其为代理人，即使第三人通过其暗示知道代理关系的存在，该代理人应当对合同承担个人责任。又如，英国法中不公开本人身份的代理，代理人对其订立的合同承担责任。即使他能够证明对方当事人知道他实际上以代理资格代定合同，他也必须对该合同承担责任。
而我国《合同法》 402条可以理解为受托人以自己的名义，在委托人授权范围内与第三人订立合同，只要没有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人，并且第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系，合同便直接约束受托人和第三人，即使受托人仅以描述性语言暗示其为代理人，或根本什么都没说。403条更为复杂，在法律效果上规范了受托人的披露义务，委托人的介入权，第三人的选择权等。
《合同法》行纪合同一章的各种规定虽然承袭了《德国商法典》中的行纪营业一章中的内容。但在法律效果的规范上也略有差异。比如《德国商法典》第392条第一款承袭了欧洲中世纪间接代理中的法律效果，而为了解决前面已论及的一些问题，又在第二款规范了委托人在债权未行让于的情况下，拥有不可主张的债权。显然，这一规定非常勉强，似乎把问题搞的更为复杂了。我国《合同法》第 420条规定：行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。这一规定一定程度上回避了债权让于，债务承担的问题，似乎把这些问题抛给了行纪合同，由当事人双方去协议解决。
（二）我国间接代理制度的缺陷
我国《合同法》第402和403条及行纪合同一章有其优点，例如402中“合同只约束受托人和第三人的除外”的规定，403条中“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外”的规定，体现了合同自由的原则。但其缺陷之多已经让其难以承受实践的考验，简述如下：
第一，如前所述，《民法通则》规定代理仅为直接代理，而《合同法》402条和403条既可以适用于民事领域，也可以适用于商事领域。因此，当它适用于民事领域时，与上述《民法通则》的规范发生了冲突。
第二，《合同法》第402条和403条以“订立合同时第三人是否知道代理关系”为区分代理的标准，这并不利于在订立合同时稳定合同的性质，因为“知道”是主观意义上的，第三人没有义务在订立合同时宣示自己知道代理关系存在与否，受托人和委托人在订立合同时也很难知晓，更难以取证。
第三，《合同法》第403条第一款规定的受托人向委托人披露第三人的义务以及委托人介入权对不知道代理关系存在的第三人来说是不符合诚信原则的，也是让第三人感情上难以接受的。因为第三人在与受托人订立合同时，是以受托人作为合同相对人的，其订立合同的意愿，订立合同时所为的考虑，都是以“认为该受托人为合同相对人”为基础的。为解决这一问题，《合同法》第403条第一款又规定，“但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”这似乎并不能够很好的解决问题，规范的过于模糊，没有一个相对客观的标准。试使该规范具体化：当第三人订立合同时考虑是以对方信用为基础的，或以与对方感情及特殊关系为基础的，或以与对方特定技能为基础的，抑或合同具有人身性质的，可以主张此权利。这样看来，委托人不得介入的情况占了几乎大多数合同，委托人介入权反成了例外规定。这就动摇的委托人介入权规范的意义。
第四，《合同法》403条第二款中规定的第三人选择权看似是为了保护第三人利益，其实也不符合诚实信用。既然受托人不知道代理关系存在，订立合同时考虑的是该受托人的各方面因素，就应该对此承担责任。
第五，我国合同法将关于间接代理的402和403条放在合同法委托合同一章中。虽然委托合同和代理一样，是建立在双方信任基础上的，并且都规定了受托人（代理人）应当按照委托人（被代理人）的指示和授权范围处理事务，但它们之间也有很多的不同。主要有四点：其一，委托事务不限于法律行为，无论是法律行为或是有经济意义的行为还是单纯的事实行为，只要不超出委托权限，不违反法律或社会公共利益，社会公德。而代理事务被明确规定为民事法律行为。其二，委托是合同行为，委托人和受托人应该订立合同成立委托关系。而代理权授予是被代理人的单方行为。其三，委托代理中代理人死亡或丧失民事行为能力，作为被代理人或者代理人的法人终止，委托代理终止；法定代理或者指定代理中，被代理人或者代理人死亡，代理人丧失民事行为能力的，法定代理或者指定代理终止。而委托合同中，委托人死亡，丧失民事行为能力或者破产，致使委托合同终止将损害委托人利益的，受托人必须履行后合同义务，即在委托人的继承人，法定代理人或者清算组织承受委托事务前继续处理委托事务；受托人死亡，丧失民事行为能力或者破产，致使委托合同终止的，受托人的继承人，法定代理人或者清算组织应当及时通知委托人。因委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人作出善后处理之前，受托人的继承人，法定代理人或者清算组织应当采取必要措施。其四，委托合同的订立，可以是代理权授予的前提。但委托合同的订立并不一定导致代理权的授予。我国将受托人以自己的名义与第三人订立合同的行为规定在委托合同一章中，为法律的实施带来一些问题。最重要的是使人们混淆了委托合同，委托代理的关系。委托合同是委托人和受托人之间的合同，在这一章中应当归置委托人和受托人双方的权利义务以及责任承担题。而受托人以自己的名义与第三人订立合同的行为更多的涉及到代理权授予的问题，以及受托人，委托人和第三人之间的问题。该行为作为委托代理行为，应当被归置在代理中。
最后，我国合同法将关于间接代理的402和403条放在合同法委托合同一章中，并且将间接代理限于合同行为，而否定了在法定代理和指定代理，以及委托代理的非合同行为中的适用，这僵化了一般民事生活中代理的形式。
四、中国间接代理制度的重构
（一）间接代理制度在商事和民事领域中的意义
直接代理在19世纪为各国法律所接受，“债只能自为”思想的失落，动摇了欧洲中世纪间接代理制度的地位，直接代理在民商事领域中占据了重要的地位。但是欧洲中世纪间接代理制度的衰落，并不阻碍今天意义上的间接代理制度在民商事领域的崛起。
间接代理不应是商事代理的特有类型，民事代理也应规定间接代理类型。
首先，商人或非商人不得授权非商人为间接代理，不符合民事生活中的习惯。如作为消费者，经常在购物时会因为亲朋好友的委托而捎带一些物品，消费者往往以自己名义购买，回头再和委托人结帐。消费者为间接代理人还是直接代理，一般并不影响售货人行使权利或承担义务。
其次，民事代理的法定代理需要间接代理类型。法定代理是根据法律的规定而直接产生的代理关系。试举一例，若某女委托某人以受托人名义与第三人订立合同，后来委托人丧失民事法律行为能力，委托合同终止，委托人的法定代理人拒绝受托人继续处理委托事务，由他自己承受这些事务。委托人的法定代理人与第三人达成意思合致后，以法定代理人的名义重新订立合同。这从事实上来说是正义的，而且甚至对双方来说都是有利的，法定代理人一般多是被代理人的亲人，可信度可能更高，第三人和委托人的风险相对变小。但是法律却给他们出了难题，因为法定代理只承认直接代理，显然，法定代理中不承认“代理人以自己的名义与第三人订立合同的行为”，这是有悖于立法目的的，因为它使问题变得复杂，增加行为成本，却没有明显收益。