会计事务所在虚假陈述中连带责任研究
一、问题的提出
1.年度财务报告披露虚假利润
2.隐瞒重大事项，披露虚假资讯
对于银广夏的民事赔偿程序，却是不尽人意。62003年6月5日，银川中院称，在银广夏虚假陈述刑事案未判决之前，投资者针对银广夏的民事赔偿诉讼将暂缓立案。7但直至银川中院对银广夏刑事案件作出一审判决时，民事案件仍无进展。811月7日，银广夏案代理律师集聚北京，召开“银广夏虚假陈述案诉讼代理研讨会”，认为银川中院的做法违反了《民事诉讼法》的规定，也不符合最高人民法院关于受理虚假陈述案件的精神。故呼吁最高法和最高检“尽快启动银广夏虚假陈述民事赔偿案诉讼程序”和“民事监督程序”。9此后，宁夏高级人民法院相关人士表示，该法院协同相关地方法院作积极准备，争取让银广夏民事赔偿案在短期内走向法律程序。10
而根据《证券法》有关条款，证券虚假陈述的被告可能是上市公司、承销的证券公司及其负有责任的董事、监事、经理，会计师事务所、资产评估公司、律师事务所等专业机构和人员。据此，当年为广夏出具财务审计报告的原深圳中天勤会计事务所可列为中小股民索赔对象之一。遗憾的是，此会计事务所在广夏案事发不久即被有关部门取缔。本文认为，对于证券中介机构的民事责任的法律规定，在司法实践中要依法贯彻，但是也要改变现行法律规定中的一些不合理的方面，这是为了保护中小投资者利益所必需，同时也是使我国证券立法与国际接轨的需要。兹将于下文中对之予以详细论述，并预设了关于未来会计师证券侵权中连带责任的改革方向。
二、目前我国关于会计师事务所在虚假陈述侵权中责任的规则体系
三、对我国关于会计师事务所在证券虚假陈述中连带责任规定之商榷
1、对会计事务所民事责任性质的认识
对会计事务所违反上述规定进行会计服务的，除了对之可以进行行政制裁和刑事制裁外，还可课以民事责任。这里要研究的是对于证券市场会计事务所虚假陈述连带民事责任的规定。有关于此的法律条文前有所述。18就1.9规定来说，该种责任是侵权责任，已经明示。但对前两条规定而言，是什么性质之民事责任？
首先，会计师事务所与其委托人之间的责任性质分析。理解该问题，我们先要明确审计契约的法律性质。审计契约的性质，有承揽契约和委任契约两种认识，笔者认为应为委任契约。因为现代法定审计要求会计师对上市公司的查核签证与公司监察人的监察极相类似，为确保审计的客观、公正，乃由法律强制规定须由独立会计师进行审计，因而会计师应为公司受任人。至于会计师事务所对其委托人的责任性质，笔者认为兼有侵权和违约双重属性。我国因为会计师事务所还显现出强民间审计特性，更侧重于二者关系建立的合同性质，所以多认为会计师事务所的责任是违约责任。而如果从发达国家的专家责任角度分析，应为侵权责任显为适宜。在我国，法律对此没有规定，但很多学者根据有关契约责任和侵权责任的竞合理论以及我国合同法的有关规定，认为会计师事务所可以对其委托人承担过失侵权责任，当委托人因会计师事务所对谨慎、勤勉注意义务违反而遭受经济损失时，受害人可以选择主张契约责任或侵权责任。
其次，会计师事务所对其委托人以外的第三人所承担的法律责任应是侵权责任。会计师事务所在其提供服务过程中，如果因为过错而提供了错误信息或者虚假信息，一些与该会计师事务所无契约关系的第三人也会因此而遭受损害，在此种情况下，该遭受损害的第三人是否有权要求会计师事务所承担责任？该责任是违约责任还是侵权责任？德国判例法肯定了信息提供者责任，将会计师作为信息提供者对第三人的责任规定为纯粹财产损害的契约责任，并提出了“默示的信息提供契约责任”学说。19
依我国证券市场实际，结合我国法学理论和司法实践，笔者认为，将专业中介机构承担此类对第三人的民事责任宜定性为侵权责任。这更符合我国证券市场发展现状，也更有利于保护投资者利益。首先，从世界范围看，侵权法日渐完善，侵权责任与契约责任的主观构成要件也日趋一致，从最初的欺诈责任逐步扩大到了一般过失责任；另一方面，侵权责任又克服了契约责任中相对性原则之羁绊，可以更好保护投资者权益。其次，在证券市场中，各类专业中介机构与投资者之间并不存在契约关系，相对于专业中介机构，投资人是第三人。所以适用侵权责任可以减少法律适用成本。最后，从会计审计发展历史看，现代证券市场的发展推动了审计从民间审计走向法定审计。决定了会计师事务所经济警察的权威和公众委托人的地位。所以对信息、披露文件内容的真实性的保证是法律直接规定的义务，而不是基于一种契约性的约定，专业中介机构的虚假陈述违反的是法定义务，因而只能依侵权行为责任构成追究其责任。
2、我国关于证券市场会计审计虚假陈述连带民事责任规定不足及其分析
第二，以《证券法》第202条之规定，会计师事务所对因虚假披露所造成的损害，也应该对之承担连带责任，是否过苛，也值得探讨。一般来说，承担连带责任的前提是共同侵权行为的存在。但是，会计师事务所在对上市公司的审查中，因为疏忽而致审查不严的虚假陈述也作为共同侵权行为，并要对其承担连带责任，是否合理？依一些国家的成熟立法实践，中介机构虚假陈述既有基于共同故意的共同侵权虚假陈述，也有协助型虚假陈述、唆使形虚假陈述和中介机构能力不足型虚假陈述。对此不做区分，而笼统的进行归责，显然不当。
第三，在《规定》第27条中，又规定了专业中介服务机构，知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任。这里规定的共同侵权行为的构成，又要求了“知道或者应当知道”的条件，跟《证券法》第202条之规定是否相谐，也值得推敲。
另外，对共同侵权的认定，最高法《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第3条规定：二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第130条规定承担连带责任。这是否适用于关于会计师的连带责任？这里对共同侵权的内涵做扩张的解释，是值得质疑的。同时，对于直接结合和间接结合的认定，也十分困难。这里也出现了一个立法和司法实践间的冲突和矛盾：一方面司法解释试图把共同侵权行为的主观过错认定标准客观化，另一方面，却有使实际操作的规定带有强烈的主观性色彩。
对《证券法》第202条规定，本文也难以苟同。一方面，从侵权责任角度来看，连带责任通常由于共同侵权而产生。就共同侵权行为而言，只有两个或两个以上的行为人基于共同的过错，才可要求其承担连带责任。直言之，只有在数个侵权行为人彼此之间具有主观上共同意思联络情况下，才能共同承担责任，连带的基础在于其具有共同的意思联络。然而，在中介机构实施弄虚作假等行为的情况下，中介机构与上市公司之间不一定都具有共同的意思联络，甚至于他们之间没有共同的过失：除非原告能够证明中介机构及其成员具有故意和恶意通谋，或者他们之间有共同过失，才能对之适用连带责任。另一方面，实施虚假陈述的主要过错承担者应该是公司，因为一般来说是上市公司控制着其自己的信息源，上市公司披露的信息，除了技术上的过滤和分析，如果上市公司不给予积极的配合，中介机构实在难以了解并核实，只能尽谨慎、勤勉之注意为能事。还应当看到，如果要中介机构承担连带赔偿责任，当受害人单独向中介机构提出诉讼时，这些中介机构也不可能有足够的财产对受害人所遭受的全部实际损失负赔偿责任。
同时，《规定》第27条规定的专业中介服务机构，知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任。对于该规定中让专业机构承担连带责任的规定，跟《证券法》202条规定的承担连带责任的条件，其严格程度显然不统一。另外，对于专业机构而言，它仅仅就它们“负有责任的部分”中出现的虚假陈述承担连带责任。而规定中并未对之进行限定，这是不完善的。
四、对会计事务所连带责任基础的再认识
法律规定让会计事务所承担因为证券市场虚假陈述侵权而致连带责任之设计是基于共同侵权行为。对共同侵权行为之认识，在此有必要再为分析。
从上面的各位学者对共同侵权行为的理解可以看出，在认定共同侵权时的各行为人的主观要件上，都认为应该有共同的故意或者共同的过失，才成立共同侵权行为。它与普通侵权行为的差异在于：其一，普通侵权行为的加害人是单一个人，而共同侵权行为是数人；其二，普通侵权行为的加害人仅单独负担赔偿责任，而共同侵权行为人之间承担连带赔偿责任。对于共同侵权行为的过错的理解，国外的理解却有不同。德国民法学者Otermann认为，共同侵权行为不以行为人具有主观的意思联络为要件，只要数人之行为客观上发生同一之损害结果，即成立共同侵权行为。而 Staudinger教授认为，如果行为人之间不具有意思联络即共同意思，则仅因偶然的数个行为竞合不能成立共同侵权行为。28而我国《证券法》中，对共同侵权行为的理解显然较国内其他学者理解范围扩张化，接近Otermann的观点。而在《解释》中，把共同侵权行为的理解甚至比Otermann还为极端，并提出了关于直接结合的似是而非的标准。所以我们要正确处理好关于会计师事务所与上市公司的连带责任的规定，首先就是要把共同侵权行为的认定标准问题予以厘清。
事实上，我国《证券法》在关于上文所述的共同侵权行为的规定中，采取的是推定共同意思过错的标准。而在《解释》的第3 条第2、3款中，则是过错的客观共同标准的翻版。对于前者，赞成者认为：在会计师事务所对上市公司进行审查时，因虚假披露所造成的损害，不管有无共同的意思联络，只要对投资人造成损害，就应该让其承担连带责任的规定，他们认为这样做十分必要。原因在于：1）会计师事务所作为上市公司股票发行和流通中