通过私力救济实现正义——兼论报应正义
「摘 要」司法不一定导向正义，通往正义之路也并不必经司法之途，本文针对法律和司法中心主义的流行观念，论述了通过私力救济实现正义。对正义理论中未受重视的报应正义，本文也作了较全面的引导性学术重述，对现有观点提出了不同意见。
「关键词」私力救济，实现正义，正义，报应正义
一
长久以来人们深信不疑，法律和司法对于法治社会和实现正义至关重要。尤其是我国在强调法制建构的现代化进程中，通过司法实现正义似乎已成为接近正义唯一正统的途径。西语“justice”一词亦可译作“正义”或“司法”，这大致也说明了正义与司法的密切关联。但通往正义之路也并不必经司法之途，人们还可诉诸非司法途径。非司法方式包括行政救济、社会型救济（如调解、仲裁、部分ADR）和私力救济。私力救济是实现正义的重要手段之一。私力救济，指当事人认定权利遭受侵害，在没有第三者以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，实现权利，解决纠纷。通过私力救济伸张个人的正义，从司法角度来看当然不完美，也可能与司法正义冲突，但从社会角度而言却不能排除其存在之必要，它在一定情形下某种程度上具有正当性， 1有助于正义实现。
首先，尽管通过司法实现正义是法治的基本要求，但司法却不一定导向正义，有时甚至会阻碍正义实现。两者冲突一方面源于正义、司法皆为变动之概念，谁之正义、何种司法皆关系最终目标——正义是否实现。正义是“社会制度的首要价值，正象真理是思想体系的首要价值一样。”2但它具有“一张普洛透斯似的脸，变幻无常”，3“我们没有在世界上发现正义和我们甚至没有确定的正义标准”。4在两者之间，司法应视为手段，正义应视为目的。5另一方面，司法对形式理性和程序正义的强调不可避免会导致一定情形下实体正义的失落。此种情形下，私力救济对正义实现便具有不可忽视的替代和补充作用。
在文明日益发达的今天，许多国家越来越大力弘扬通过非司法方式实现正义，私力救济不可忽视。私力救济不但现今广泛存在，未来仍将持续。按马列经典作家论述，在人类发展最高阶段共产主义社会，国家和法律将消亡，纠纷解决将主要依靠私人交涉即合作型私力救济。因此，自人类社会产生以来私力救济就长期、一直且永远存在。有必要认真对待私力救济，以及通过私力救济实现正义。
二
三
通过私力救济实现的正义，若从类型29而言，主要与校正正义（corrective justice）30和报应正义（retributive justice）31相关。报应和报应正义的观念在人类社会中存在久远，根深蒂固。它源于复仇——一种极端的私力救济，但在此基础上发展为一种意识形态化的正义观念。报应正义深深影响着人类生活和行动选择，并在法律中打上了鲜明的印记。
报应概念没有确定标准。《牛津法律大辞典》将“Retribution”一词译为“报复”，解释为“所受的损害之回复、回报或补偿”。32只有很少人将报应概念维持在较早期的意义上，33麦克尔等许多人认为，“报应已成为对行为人实施的恶行或善行的一种反应，是以均衡由于此善行或恶行造成的主动参与和被动参与之间的不相称为目的。”34中国自古崇尚善恶报应观念，35 “以直报怨，以德报德”。36报应既涉及个人以行动报复，如“杀人之父，人亦杀其父；杀人之兄，人亦杀其兄”，37也企盼上天和命运惩罚，故报应既有主动性，有时也表现出被动和无奈。除作为行动的报复外，报应还关注违法行为的道德性，侧重事后评价和事前引导功能：评价功能把后事与前事通过报应观念联结起来；引导功能指善恶报应观念作为一种劝善的说教引导人们向善，当然这种引导很大程度上建立在威慑的基础上。因现实中善恶不得其报乃至相反事实比比皆是，故报应观念被延伸至子孙受报，但仍常与现实矛盾。38东汉以降，佛教因果报应39观念传入后与中土传统报应观结合起来，基本可解释上述矛盾。40如今善恶报应、因果报应、业报轮回、三世报应等概念基本可视为类同。总之，一个“报”字，不仅是人类基于本能的理性行动选择，而且可视为“中国社会关系的一个基础”。41
报应观念之所以深入人心，是因为它贴近人性要求和生物本能，是最原始、最基本、最直觉和最具渗透力的正义反应。基于报应实现的报应正义，表现为一种“各得其所”的原始、朴素、直觉的正义观念、心理感受和道德感情。人类学家提供了大量材料说明报应和复仇是初民社会中社会控制的主要手段；涂尔干、默顿等社会学家关注报应的社会功能；精神分析学家强调对违法犯罪做出反应的无意识的恐惧和其他驱动力；心理学家试图探究报应正义的心理机制；42社会生物学者主张报应的生物学基础。43报应正义是生物世界的普遍法则，正如魏因贝格尔指出，“正义的原则和理想是部分地以生物学为基础和部分地以文化为基础的决定行动的因素。”44法律映射出报应正义的要求，早期法律表现尤为明显，如《汉穆拉比法典》规定的同态复仇、罗马法确立的报复法则等。毫不夸张，不仅刑法，而且侵权法、合同法乃至整个法律制度，其实都建立在报应正义观念基础上。正如波斯纳指出：
在竞争性环境中，要生存下去，就要有某些最起码的感受，即某些根本的东西应按照一个人自己的意志来保有和处理，并随时准备为这种支配权而战斗，这种就绪状态就是权利感。一个生物在其他生物要从它这里夺走对其生存至关紧要的东西时不具有这种道德义愤感，它就不可能生存焉和繁殖起来，因此，世界上就会有这样一种生物选择，它偏向那些天生拥有这种感觉的生物。权利的内容会随社会环境而变化，但这种拥有权利的感受会是一个常项，而这就有助于解释为什么一直到20世纪了，美国法律中还一直保留着复仇、报应正义和校正正义的观念。45
他认为，报应正义和校正正义的概念“根源于可以用社会生物学作出言之成理之解释的行为”，亚里士多德和康德关于救济性正义（即对越轨予以制裁的正义）的观点扎根于一种基本是复仇的人性理论，这种理论与达尔文的观点高度兼容。46报应正义如同复仇那样，努斯鲍姆称“复仇是一种原始感情”，波斯纳说，“复仇确实是原始的，是直觉的，就像爱一样。”47报应正义依其渊源可分为神意、道义和法律报应，神意报应来自于朴素的“替天行罚”48思想、以及神罚论和赎罪论49，道义报应以康德为代表，法律报应以黑格尔为鼻祖。50
报应正义，最初是为解决刑罚的正当根据问题而引起法学家广泛关注的。报应论是最早且至今生命力最旺的刑罚根据说，此后长期存在报应论与功利论的对立，报应论追求刑罚的公正价值，功利论（包括威慑论和矫正论）基于苦乐算计追求刑罚的预防功能。也有人试图寻求中间道路——报应与功利的一体化或二元化。刑罚一体论者也有多种观点，他们就报应与功利为什么应统一、可统一、以及应如何统一等问题远未达成共识。54许多人批判报应，但即便就刑罚的正当根据而言，“作为惩罚之目的，防止、威慑、改造等方法显然是不成功的”，55因为无论如何也总难以摆脱报应观念的制约。戈尔丁提出：不能从整体上放弃报应论。 56丹宁勋爵认为，“任何刑罚的最终根据都不在于它是一种遏制手段，而在于它是社会对犯罪的一种有力的遗责。”57大谷实主张，（相对的）报应论能满足社会的报应感情，有利于增进国民对法秩序的信赖感，故它既是适当的又是正义的。58近年来，许多人重回报应主义立场，美国一些州放弃功利主义而采用报应主义公正模式。59有学者试图超越报应和功利，提出“确立忠诚”作为刑罚正当性根据，但他们也不得不承认，忠诚论须以报应论为立论基础。60
「注释」
2 [美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第1页。
5 这令人联想到司法工具主义，正如边沁、马克思将程序法视作实现权利、义务或法律关系实质内容的方法和手段，只承认程序具有工具或手段的辅助价值，其优劣只能通过程序运作结果的价值来评定。
6 参见[意] 莫诺·卡佩莱蒂等著：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2000年，第一部分；卡佩莱蒂编：《福利国家与接近正义》，刘俊祥等译，法律出版社2000年。在倡导“实现正义”理念方面，卡佩莱蒂可谓一位追逐浪潮的引航员。在1971年国际法律科学协会（UNESCO）佛罗伦萨大会，他的大会报告就聚集于程序保障最重要的方面——当事人接近司法救济之权利。
7 “Access to Justice”在英国司法改革的语境中，指保障当事人平等、简化诉讼程序、提高效率、减少拖延、降低成本、考虑法院的资源配置、增加诉讼的确定性、促进法院公正合理地解决纠纷，促进社会公众对司法的接近，故译作“接近司法”。参见，《接近司法》中期报告（1995年6月），http： //www.open.gov.uk/lcd/civil/interhd.htm；《接近司法》正式报告（1996年7月），http： //www.law.warwick.ac.uk/woolf/report.
8 http://www1.worldbank.org/publicsector/legal/accesstojustice.htm.
9 卡佩莱蒂和加斯将这一运动分为三波：第一波是为贫困者提供法律援助和法律咨询；第二波是扩散利益保护，促进代表人诉讼、公益诉讼及其他程序，使单一诉讼能解决大量纠纷；第三波是广泛改革法律制度，包括设立小额诉讼程序、引进ADR等。Mauro Cappelletti Bryant Garth eds.，Access to Justice： A World Survey，vol. 1，（Milan： Dott. A. Guiffre Editore， 1978）。
10 当私力救济作为一种普遍社会现象从人类文明史中消失后诉讼便成为遏止和解决社会冲突的主要手段。“这一现象表征着一个极有意义的社会进步：人类不再依靠冲突主体自身的报复性手段来矫正冲突的后果，尤其不再用私人暴力杀戮式的冲突来平息先前的冲突。”柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，中国人民公安大学出版社1991年版，第3页。法律的重要功能之一是抑制