刍议收养的成立要件和生效要件

刍议收养的成立要件和生效要件 刍议收养的成立要件和生效要件 刍议收养的成立要件和生效要件 内容摘要：收养制度自其产生以来，便因其独特的社会功能而相继被各个历史时期所沿用。在当今的中国，收养制度对社会的稳定和发展以及社会福利的分担都产生了积极的效果。但由于受我国民法理论研究的影响，既很长一段时期，我国民法理论与实践曾对法律行为的成立要件与法律行为的生效要件不加区分，在学说中多以法律行为的有效成立概括法律行为的形式和生效过程。

（1）因此收养成立与生效问题也被笼统的概括为收养的实质要件和形式要件，这种做法虽然体现了简化传统民法繁琐规则的积极精神，但实际上却造成了理论架构上的不协调和法律条文规定的相互冲突，反过来又必将会影响到具体的司法、执法和守法等环节，因此有必要对收养的成立要件生效要件加以研究。

关 键 字：收养行为；成立要件；生效要件

收养制度作为一项古老的社会制度，是亲属制度不可或缺的组成部分。作为法律意义上的收养（adoption）是指公民按照法律规定领养原来出生于某于家庭或家族的人为自己子女的要式民事法律行为，使本无父母子女关系的人之间产生法律拟制的父母子女关系，而与他原出生家庭或家族的关系则部分或全部终止。因收养而产生的关属关系，为收养关系。在收养关系中，依法领养子女的人，称为收养人（或养父母）；被他人收养的人，称为被收养人（或养子女）；将子女或儿童送给他人收养的人或社会组织称为送养人。

自收制度在原始社会为父系氏族社会习惯确认以来，

（2）便因不同社会历史阶段的需求而表现出不同的价值本位，其主要经历了为族的收养-为家的收养-为亲的收养-为子女的收养四个历史阶段，相应的在立法上的表现也各不相同，在当代由于收养制度以保护儿童的最大利益为最高指导原则，所以国家监督主义倾向越来越明显，我国也不例外。但是由于是我国立法上的局限性的影响，要想最大程度上保护儿童的利益，就必须对其加以改革，做到这一点，首先有必要对我国的现行收养行为理论及立法加以梳理。

一、我国现行收养法对于收养行为的立法概况

（3）

收养是设立、变更亲属身份关系的重要民事法律行为，不仅涉及当事人的切身利益，而且关系到社会利益和国家计划生育政策的实施。

（4）因此，我国收养法以有利于被收养的未成年人的抚养、成长，保障被收养人和收养人的合法权益，遵循平等自愿原则，并不得违背社会公德为指导，对收养成立的条件和程序作了明确规定。

（一）收养成立的实质要件

1、被收养人的条件。

（1）被收养人须为不满十四周岁的未成年人。这是收养法“为子女的收养”立法宗旨之体现，同时它也符合心理学的科学要求，有利于收养关系的建立与巩固。

（2）不满十四周岁的未成年人还须具备以下法定情形之一：丧失父母的孤儿；查找不到生父母的弃婴和儿童；生父母有特殊困难无力抚养的子女。

2、收养人应当具备的条件。

（1）收养人须无子女。收养的意义之一是为满足无子女夫妻抚养子女的心愿，并且应当符合我国计划生育基本国策的要求。夫妻婚后如果有子女的，原则上不允许再行收养。

（2）收养人须有抚养教育被收养人的能力。包括具有完全民事行为能力、经济能力和教育能力，以便为被收养人提供良好的成长环境。

（3）收养人须未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病，这既是为保障养子女的身体健康，也是收养人抚养子女的前提条件。

（4）收养人须年满三十周岁。这是对收养人年龄上的最低要求，也是由收养的性质决定的。

（5）为贯彻实行计划生育原则，收养人原则上只能收养1名子女。

（6）收养人有配偶者须夫妻双方共同收养。收养人有配偶者须双方共同收养才有利于建立和睦的家庭关系，保障养子女身心健康成长。因此，我国收养法确立了夫妻共同收养原则。

（7）收养人无配偶者的限制条件。无配偶的男性收养女性的，基于伦理道德上的考虑，收养人的年龄应当相着40周岁以上。

3、送养人应当具备的条件。

根据我国收养法的规定，未成年人的生父母，其他监护人，社会福利机构可以作为送养人，但他们须分别符合下列条件：

（1）生父母作为送养人，须符合下列条件：

第一，有特殊困难无力抚养子女。抚养子女是父母依法应当履行的义务。但如果生父母因病或经济困难等有特殊困难，无力抚养子女时，为使未成年子女健康成长，法律允许其将子女送养。

第二，生父母送养子女，须双方共同送养即使夫妻离婚，子女随一方生活，送养子女时，仍须夫妻双方同意。送养非婚生子女时，其生父明确的，也应征得生父的同意。但生父母一方下落不明或者查找不到的可以单方送养。此外，为保证计划生育政策的实施，我国收养法第19条明确规定，送养人不得以送养子女为理由违反计划生育的规定再生子女。

第三，配偶一方死亡后，另一方要求送养未成年子女的，死亡一方的父母有优先抚养的权利，送养须先征求死亡一方父母的意见，若他们愿意并有能力抚养该孙子女或外孙子女时，另一方就不得送养。

（2）监护人作为送养人的条件。

这里的监护人是指生父母以外的对未成年人负有监护责任的人，主要包括祖父母、外祖父母、成年的兄、姐等近亲属，以及经批准的愿意承担监护责任的其他亲属或者朋友。上述公民或组织在担任监护人期间，可以依法送养被监护的未成年人。但须注意以下两点：

第一，未成年人的父母均死亡的，该未成年人的监护人要求将其送养，须征得有抚养义务人的同意。有抚养义务的祖父母、外祖父母或成年兄妹不同意送养，监护人又不愿意继续履行监护职责时，应依照《民法通则》的有关规定，变更监护人；

第二，未成年人的父母均不具备完全行为能力的，该未成年人的监护人不得将其送养，但父母对该未成年人有严重危害可能的，允许监护人将其送养。

（3）社会福利机构。社会福利机构，主要是指各地民政部门主管的收容、养育孤儿和查找不到生父母的弃婴、儿童的社会福利院。这些机构履行着监护孤儿、弃婴和儿童的职责。当收养人自愿收养弃婴、孤儿时，则由抚养他们的福利机构作为送养人。

4、收养当事人须有收养的合意。

收养合意有两方面的内容：一方面是收养人和送养人应当在平等自愿的基础上达成有关成立收养的协议。收养人有配偶的，应当经夫妻一方同意。另一方面是收养年满10周岁以上的未成年人的，应当征得被收养人的同意。

5、关于特殊收养条件的放宽规定。我国《收养法》对一些特殊情况的收养条件，作出以下放宽规定：

（1）收养三代以内同辈旁系血亲的子女，收养三代以内同辈旁系血亲的子女，可以不受被收养人不满十四周岁及生父母有特殊困难无力抚养子女的限制；不受无配偶者的男性收养女性年龄应相差四十周岁的限制，以及华侨收养三代以内同辈旁系血亲的子女，还可以不受收养人须无子女的限制。由于这类收养是在自然血亲之间发生，且这种收养关系往往比较稳定，基于传统伦理道德观念的制约，因此，对这种收养的条件作了放宽规定。

（2）收养孤儿、残疾儿童或者查找不到生父母的弃婴和儿童。

我国《收养法》第8条第2款规定：“收养孤儿、残疾儿童或者社会福利机构抚养查找不到生父母的弃婴和儿童，可以不受收养人无子女和收养一名的限制。”这种收养行为符合社会公共利益，为国家分担了社会负担，同时也使那些缺少父母关爱的孩子重新置身于一个充满爱心的温暖环境中。因此，国家鼓励公民收养孤儿和残疾儿童。

（3）收养继子女。

继父母与继子女关系是由于生父母的再婚而形成的。为稳定其家庭关系，《收养法》第14条规定：“继父或者继母经继子女的生父母同意，可以收养子女。”并放宽了收养条件：

①继子女作为被收养人，不受其“不满14周岁”、“生父母有特殊困难无力抚养”的限制。

②继父母作为收养人，可以不受其“无子女”、“有抚养教育被收养人的能力”、“未患有医学上认为不应当收养子女的疾病”及“年满30周岁”的限制。

③继父母收养继子女时，作为送养的生父母可以不受“有特殊困难无力抚养子女”的限制。

④继父母作为收养人，不受只能收养一名养子女的限制。

（二）收养成立的形式要件。

1、办班收养登记的机关。根据《收养法》第15条第1款规定，收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。即办理收养登记的机关应当为县级以上人民政府民政部门。如生父母作送养人的，应到生父母的户口所在地县级以上人民政府民政部门；收养查找不到生父母的弃婴和儿童的，在弃婴和儿童的发现地县级以上人民政府民政部门；收养社会福利机关抚养的孤儿，在社会福利机构所在地县级以上人民政府民政部门。

2、办理收养登记的程序。

4、收养协议与收养公证。

我国《收养法》第15条第

3、4款规定：“收养关系当事人愿意订立收养协议的，可以订立收养协议。收养当事人各方或一方要求办理收养公证的，应当办理收养公证。”即收养协议与收养公证不是收养成立的必径程序，由当事人自愿选择是否进行。

二、对于收养立法的评析

实际上对于上述问题予以纠正也是法律行为的成立要件与生效要件的本质区别的必然要求。因为法律行为成立要件所回答的问题，是法律行为质的标准，凡具备成立要件的行为，便属法律行为。而法律行为的生效要件，则是指客观存在的民事法律行为因符合法定有效要件而取得法律认许效力，是控制法律效果发生的条件。就其性质而言，主要是关于意思表示品质的要求，二者的区别具体表现在：

（6）

首先，法律行为成立与法律行为效力适用不同的法律规则和判断标准。“法律行为之成立要件，谓为法律行为成立所必需之事实。如无其事实，不得认有法律行为之存在”。

（7）申言之，法律行为成立规则是一法律事实构成规则，依其仅能作为成立或不成立（构成或不构成）两种事实判断。而法律行为之生效要件则是指为使法律行为发生效力之必要条件，依具可产生多种不同的效力后果（无效、可撤销与效力待定）。由此可见，这两类规则所要实现的法律控制目的和判断标准并不相同，对法律行为的民法控制并不能以“有效成立”和“无效不成立”两种标准加以简单的概括。试图将法律行为的成立与效力视为一体，或者将法律行为的成立要件与生效要件混而合之，显然无法解释可撤销的法律行为与效力未定的法律行为是否成立或是否“有效成立”的问题。因此区分法律行为的构成和法律行为的效力是十分重要的。

其次，法律行为成立与生效发生的时间不同。法律行为自具备法定构成要素时即成立，而按照传统民法学者的认识，法律行为成立是法律行为生效的逻辑前提；一项法律行为“只有成立后，才谈得上进一步衡量其是否有效的问题。”

（8）“法律行为之不成立者，亦即该法律行为不存在之谓，此种情形依理论言之，当然尚无‘有效’与‘无效’之可言”，因此，行为成立与生效“在理论上言，二者不能无所差异。

（9）

再次，法律行为效力的起始时间依赖于法律行为的成立。以各国民法的规定来看，法律行为的效力起始时间原则上不能脱离法律行为的成立时间而独立得以确定，仅附条件或附期限的法律行为不在此限。我国《民法通则》和《合同法》对此均确认民事法律行为从成立时起具有法律拘束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意不得擅自变更或者解除。

（10）与此相联系，无效法律行为与被撤销的法律行为的无效溯及时间必然也与法律行为成立时间相联系，而与法律行为的生效时间无关（往往并未生效）；在法律上，此种无效后果（特别是嗣后无效后果）只能溯及至法律行为成立时，此类规定是解决法律行为无效情况下当事人的权益回复的依据。如果在理论上否认有法律行为的成立问题，必然一方面导致有效法律行为生效时间不准确，另一方面又会造成无效行为和被撤销行为的无效起始时间不明确的后果。不仅如此，在现代各国民法典中，法律行为制度的一系列规则实际上仅仅与法律行为的成立时间相联系，其中最为典型就是可撤销的法律行为的撤销除斥期规则，与效力未定法律行为的追认除斥期规则。根据我国《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第73条的规定，可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立起 超过一年，当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。“显然否认了法律行为有成立问题和独立的成立时间也就使此类规定失出了意义。

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四、民事法律行为成立与生效的着眼点不同。法律行为成立与否是一事实判断问题，其着眼着在于：某一法律行为是否已经存在，行为人从事的某一具体表示行为是否属于意思表示行为。而法律行为有效与否则是一法律价值判断问题，其着眼点在于：行为人从事的某一法律行为（或表意行为）是否符合法律的精神和规定，因而是否取得法律所认许的效力。

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五、法律行为成立与生效的构成要件不同。民事法律行为的成立一般以意思表示为必要条件，而民事法律行为生效要件，则主要包括民事行为能力规则、意思表示自愿真实原则、行为不违反法律和社会公共利益原则，即主要是关于意思表示品质的要求。法律行为的成立要件着眼于表意行为的事实构成，此类规则的判断不依赖于当人后来的意志；而民事法律行为的有效要件却着眼于当事人的意思表示的效力，此类规则在许多情况下的当事人效力自决留有余地。即民事法律行为成立要件的欠缺是无法补救的，而民事法律行为有效要件的缺陷有的可以弥补。

最后，法律行为成立与生效的效力不同。法律行为成立即生效的，具当事人应受效力意思的约束，所负担的义务主要是约定义务，可能产生的民事责任主要是违约责任。法律行为成立后不能生效，或者被撤销，或者在成立之后未生效以前，当事人所负担的义务主要是法定义务。违反了这种义务所生产的民事责任是缔约上的过失责任。

如前所述，法律行为成立与否并不等同于法律行为有效与否，二者应当区别开。因此，收养行为作为法律行为在身份法领域的具体表现，也有必要对其所应有的成立要件和生产要件加以分析，并摒弃现有不科立法体例。因为收养行为作为人身法领域的多方契约，它的成立与生效问题不仅关系到被收养人的利益及其社会身份的定位问题，更重要的是关系到社会公益和国家计划生育政策的实施。所以说打破现有收养法领域学说理论及立法的忽视成立生效问题的立法体例，明朗何者属于收养的成立要件，何者属于收养的生效要件，是具有理论价值和社会实践意义的。一方面使得收养立法更科学、完善，以更好的保障合法的收养关系、充分发挥家庭这一社会职能，使老有所养、幼有所育。另一方面，则可对收养行为的成立和生效的含义、构成要求、控制方法等作出了科学的分析和解释，并突破现有对法律行为成立立法规定的一刀切模式，使得理论体系框架间的衔接更严谨、更符合逻辑。作到上述两点，就应对现有关于收养行为的立法加以重构。

三、对现有收养行为立法重构的设想

对现行收养行为立法进行重构，实际上就是要打破原有收养法对于收养行为的实质要件和形式要件的规定，而恢复为法律行为应有的成立要件和生效要件和模式，要做到这一点就不得不再回到民事法律行为制度中法律行为的成立要件和生效要件加以考察，然后再考虑收养行为所特有的性质，进而构建出科学，合理的关于收养行为成立和生效问题的立法模式。

（一）对收养行为成立要件重构的认识

1、法律行为的成立要件。⑾

法律行为的成立要件是指依照法律规定成立某一法律行为所必不可少的事实要素。当行为人的某一表示行为符合特定法律行为的成立要件时，其行为构成特定的法律行为；当行为人的其体表示行为不符合任何法律行为的成立要件时，观念上应视为法律行为不存在。此类法律规则的作用在于将社会生活中民事主体有意从事法律行为的活动与无意以事法律行为的活动区别开，使得一切法律行为均取得法律规定的典型特征。基于这一观念，民法理论中有学者主张将法律行为的成立要件称为法律行为的“构成要素”或“构成要件”。按照大陆法民法通常的分类，法律行为的成立要件包括一般成立要件与特别成立要件两类，其中后者对于法律实践具有极为重要的意义。

所谓法律行为的一般成立要件是指一切法律行为依法成立所必不可少的共同要件。具备一般成立要件是构成法律行为的基本前提。关于民事法律行为的一般成立要件学者们有不同的认识，有的认为它应包括行为人、意思表示和法律行为内容三项⑿，有的认为它应包括意思表示和法律行为内容两项，有的认为它仅指意思表示一项。董安生学者在其著作《民事法律行为》中表示支持最后一种观点，他认为：一方面，法律行为成立要件的分析对象只是行为构成要素，而按照民法理论中共同的认识，各种法律行为仅以意思表示为其“必备要素”明确了意思表示要素，行为人自己确定，将行为人另纳入法律行为成立要件并无实际意义。另一方面，法律行为成立要件中应含行为内容，这是不错的；但这一内容已经包含在意思表示要素中，不具有拟设权利义务内容的表示行为显然不属于意思表示。实际上，法律行为的一般成立要件仅具有抽象的意上，它仅为判断某一具体表示行为是否具备法律行为的基本要素提供标准；如果在分析法律行为的一般成立要件时，既罗列无意义的事实要素，又认为此类一般成立要件须包括“行为人有行为能力”、“意思表示内容合法”等要求，这不但会引起成立要件与有效要件之间的混淆，而且会产生不必要的理论重复。笔者较为赞同董安生学者的观点。对此，史尚宽曾正确的指出：法律行为的成立要件仅着眼于法律行为的“外部容态”至于这一行为内容（或目的）是否合法，是否符合“社会的妥当”，则“应解为效力发生要件，盖苟有一定目的之法律行为，纵令其目的不具备上述要件，仍可谓法律行为有其存在，仅留有具法律行为应否发生效力之问题”。⒀所以说法律行为成立的一般要件是意思表示。

以理论上讲，一般意义上的法律行为仅仅是某种抽象，法律行为的一般成立要件至多仅指明了某一表意行为符合法律构成要件的基本条件。而在实践中，仅通过一项意思表示且无形式要求而成立的法律行为是较为少见的。因此在多数情况下，判断某一法律行为是否已经成立，不仅要依据法律行为一般成立要件。尤其要依据法律行为特别成立要件。从实践来看，民法对法律行为特别成立要件的规定是极为广泛的，此类要件规定普遍体现在有关合同行为、遗嘱行为、婚姻行为和收养行为等复杂的行为规则中。可以说，任何一种具体的法律行为，均有其特别的成立要件。按照民法理论上的分析概括，法律行为的特别成立要件被主要归纳为以下三类。

（1）合意法律行为成立的特别要件。

合意行为的特别成立要件亦即合同行为成立要件。合同行为是法律行为中极为重要的类型，此类待业的成立不仅必须有基于设立法律关系意图的意思表示，而且须有合意要件。更确切的说，“契约为二个以上意思表示之一致。故契约之特别（成立）要件为意思表示一致”。⒁许多学者均认为，“契约为由两个交换所为的意思表示之一致而成立之法律行为。”

（2）要物行