情势变更路径探析(1)论文

内容提要: 情势变更制度作为指导合同履行的一项重要制度，已由多数国家的立法、判例和学说所确认。近期出台的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释

（二）》对情势变更做了明确规定，由此对早在学术界就讨论活跃的情势变更制度有了明确的界定。对于该项制度，应对其有很好的定位，并准确把握其内涵和适用条件，法院才能在相关纠纷中适用正确的程序作出公正裁判。

最高人民法院在09年颁布的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释

（二）》中纳入情势变更条款，形成了富有时代特色的“亮点”之一，从而使情势变更第一次在我国有了明确的概念。第二十六条明确规定：合同成立以后在客观情况发生了当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。

从条文中可以看出，对于情势变更，最高法明确区分了情事变更与不可抗力、商业风险，由此制定了情势变更的统一标准。 其实，早在1986年，最高法院发布的《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》曾指出，在承包合同中，如果由于国家政策、价格调整，使得原来的承包费显然过低和利益分配显然不公平，允许双方协商变更合同。

我国现行《劳动合同法》也规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。由此可见，情事变更在我国司法判决中早已得到了承认。

但在1999年统一合同立法过程中，情势变更从第一个草案（专家意见稿）一直到“四次审议稿”都被写入草案。但在最后审议通过《合同法》时，该条款被删除了，从而在立法上这一制度处于隐没状态。

为何情势变更制度多年来一直未写入合同法？立法者所担心的就是其本身与不可抗力、商业风险难于划清界限；在司法实践中也难于操作，法官易滥用该项权利。这就需要在实践中处理情势变更案件时，准确把握情势变更的性质，明晰情势变更的内涵，选择符合我国立法特点和国际立法趋势的司法路径。

一、情势变更之定位：制度还是原则？ 我国大部分学者在论述情事变更问题时，都将其作为一项法律原则定位。有人提出，情势变更原则的价值目标决定了法律只能对其作出原则性的柔性规定，不可能通过设立一个固定具体的刚性规定。

对于这一问题，我们应当首先对法律原则与法律制度作出区分。所谓法律原则，是“可以作为众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则”。

法律制度则是“由法律规范构成的一定的体系，调节某一类社会关系的法律规范构成某一具体的法律制度”。所以，无论从理论层面，还是现实角度，情势变更都应作为一项法律制度而非法律原则看待。

（一）从理论层面的制度定位 法律原则具有高度概括性和抽象性，它贯穿于某一法律的始终，不预先设定任何确定而具体的事实状态，也没有规定具体的权利、义务和责任。法律制度则是具体的明确规定，它针对某一具体的事实状态或社会关系，有具体的概念、构成条件、适用范围、法律效力等。

情势变更是调整合同履行中所出现的情势的变化而导致履约艰难的情状，它“不过是合同变更或解除的事由之一，将其作为合同履行的原则，似乎并不妥当。而且，情势变更的提出和受重视，都是基于非常时期，所以在常态的社会情事下，将情势变更作为或者称为一项原则，是没有必要的，也名不副实。

” 其实，“如果仅从形式上看，我们很难确定某一项准则是制度还是原则。”有时，它们能够起同样的作用，而且之间的差别几乎只是形式的问题，像“合理的”、“过失”、“不公平”和“意义重大的”这样的词汇经常具有这种功能。

“这些词汇中的每一个都使得载有这种词汇的制度本身的适用在某种程度上依赖于这项制度之外的各种原则和政策，而且，正是这种方式使得其本身更像一条原则。”当然，“像”不等于“是”，这些词汇的界限虽然很细微，但它们的功能就在于把制度置于某些原则的效力之下。

所以法律原则是法律制度的上位概念，它主要通过若干个法律制度所确定的具体行为规范来体现；情势变更制度则是依据我国民法及合同法的基本原则——公平原则所确立，是公平原则在法律条文中的体现。

（二）现实层面的制度定位 学者们常常将不可抗力和显失公平与情势变更相比较。但在提到不可抗力和显失公平时，他们都认为二者是法律制度，并没有说“不可抗力原则”或“显失公平原则”。

既然能够进行比较，就说明情势变更与不可抗力、显失公平是地位相同的一组并列概念，我们就没有理由将情势变更定位为一项原则。 早在统一合同法起草的过程中，全国人大法律委员会在论述关于情势变更相关内容时，使用的也是“情势变更制度”一词。

根据全国人大法律委员会《关于合同法草案审议结果的报告》“……

三、关于情势变更制度。这是一个很复杂的问题，在合同法起草过程中，就有不同意见。法律委员会经过反复研究，建议对此不作规定。”由此可见，在当时，立法机构对情势变更就做出了制度的定位。

二、情势变更的内涵

(一)何为“情势”？ 在研究情势变更制度时，学者们对此都有两种不同的称谓，即“情势”与“情事”。从表述形式上看，“情势”与“情事”仅一字之差，但从语义学的角度，二者并不等同。

在《辞源》中，“势”指形势，情势；“事”指事情，即人类生活中的一切活动和所遇到的一切现象。情势多指情况、趋势；情事多指事实。

由此可见，情势强调动态的情况，而情事侧重静态情况。 从法律制度的严肃性角度考虑，我们应追求法学术语的准确性。

因为“研究词的意义，目的在于让我们能够在实际生活中更好地引导自己，对语言用法的研究会让我们感到社会生活是何等的复杂，表面看似简单的问题，在寻求答案时结果通常是不确定的。从研究内容和目的来看，《罗马法词典》中情势变更概念拉丁文是rebus sic stantibus，解释为“情势如此发生”。

英文中的circumstances主要指环境、形势，更贴近“势”的意思， changed circumstances意即情势变更。因此，适用“情势”更为准确。

所谓“情势”是指合同有效成立后出现的不可预见的情况，作为合同基础或环境的一切客观事实。但“情势”毕竟是不确定的概念，就需要对其加以类型化，才能够更好地把握。

在德国，情势的类型经过多年司法实践，有了较好的总结：

（1）货币贬值；

（2）法律与行政行为；

（3）天灾；

（4）经济环境的变化；这里的经济环境，包括影响民事主体生产和经营的各种客观因素：其

一、成本异乎寻常地增加；其二，技术发展，从而导致合同标的贬值。但是，以上只是不完全地列举一些案例类型。

实践中，情事变更的类型还很多，在确认时，还宜采取“不拘一格”的态度。 《合同法》第117条规定了不可抗力作为一般的法定免责事由，此外依据严格责任，违约方通常都要承担违约责任。

《解释二》对情势变更的规定，就使得在违约责任与免责之外，划分了因合同变更或解除而不构成违约责任的领域，由此须对二者予以区分。有人认为，不可抗力制度可以代替情势变更制度。

不可抗力所包含的范围与情势变更制度所包含的范围具有相当大的重叠，因而对不可抗力的范围稍作扩大解释，就可以基本覆盖了情势变更制度所希望解决的社会问题。其实，不可抗力与情势变更虽均构成履行障碍，但程度不同，不可抗力已构成不能履行；情势变更有的未达到不能履行的程度（可能履行），有的可能达到履行不能的程度（部分不能或一时不能）。

所以，当不可抗力导致完全的和永久的不能履行时，可发生合同解除，且不排斥风险负担，也不适用情势变更；当不可抗力导致合同履行十分困难，若按合同规定履行就显示公平，才适用情势变更，可通过变更合同的方式，调整双方的合同关系，若双方无法达成新的协议，则可通过法院根据具体情况，作出公正裁决。

（二）情势中的“变更” 契约严守原理作为意思自治原则，在契约履行中几乎被各国立法所引入。在大陆法系，古代罗马法遵循“契约必须信守”原则，认为契约是当事人之间的法律，合同成立后无论客观情况如何变化，当事人都应信守契约。

英美合同法早期也坚持契约信守原则，甚至比大陆法更为严格。在合同订立后，即使发生了当事人无法预见、无法避免的意外事件，当事人都必须对该合同负责，即合同的绝对责任。

但随着社会生活的进步，该项“完美的原则”不断地受到重大冲击，在订约与履约分离的条件下，由于订约时现有之经济、社会环境、法律秩序及一般交易条件会发生难以预见的变化，导致履行变得“目的落空”或履行艰难，若再因循“契约信守”原则，会导致个案的实质非正义；而经过不同的历史时期追求实质正义的光辉理念愈加彰显。于是各国慢慢地出现了各种支持情事发生改变的理论，如法国法的“不可预见理论”，德国法的“法律行为基础丧失理论”，英美法的“合同落空理论”等。

到现在，随着合同法的伦理化及形式主义合同概念的扬弃，学者们都主张彻底改变民法典的立法精神，以“实质合同”的概念作为理论依据，从而情势变更原则愈加具有重要意义。 所谓“变更”，则指“合同赖以成立的环境或基础发生重大变化”。

这种变动是重大的，使得合同当事人预期的权利义务严重不对等，从而使合同失去本来的平衡和公平。同时，所发生的这种变更是在合同成立后履行完毕前，当事人事先对有关情势并不了解或无法预见，所以情势变更的发生不可归责于当事人。

如果情势变更在订立合同之前或在订立当时就已发生，则可以适用有关错误的规则，在我国即援用关于重大误解的规定，或推定当事人自愿承担风险，而不适用情势变更制度。

三、认定情势变更之实体路径

（一）须有作为缔约基础的环境的客观的异常变化 无论是大陆法系还是英美法系，均认为如果当事人缔约时以某种客观情形作为基础，若该基础已发生变化，依附于该基础并以其存在作为利益判断的当事人之意思表示也应相应地变化。情况的异常变化，使得“若恪守原来的约定，将产生一种不可承受的、与法和正义无法吻合的结果。

因此，恪守原来的合同规定对于相关当事人来说是不可合理期待的。”[11] 情势变更的这一条件，将其与商业风险相区分。

商业风险是一种正常风险，贯彻“责任自负”原则。其客观情况发生的变化不具有根本性，即没有达到异常的程度，应当是合同双方当事人在订约时能够预见的，属于某种商品生产、商品交换的经济规律，要求当事人对市场行情及信息有足够的了解和判断能力。

故商业风险有可归责于一方当事人的主观认识错误，如不遵循经济规律的要求、不充分掌握市场行情与信息、一味投机冒险等。情势变更的发生在客观上会使合同基础和预期的目的发生根本性的变化，如出现上文所归纳的几种情形，使一方当事人履行合同遭受“经济废墟”或“生存毁灭”[12]的结果，故合同双方在订约时不可能预见得到，因而不具有可归责性。

（二）情势变更发生在合同缔结之后 在合同法中，对于当事人之救济有各种措施，只有在缔约后发生情势变更，才有适用该规则的必要。如果情势变更发生在合同订立之时，应认为当事人已经认识到发生的事实，则合同的成立是以已经变更的事实为基础的，不发生情势变更的问题。

[13]有学者认为，适用情势变更要求其发生在履行完毕之前，因为合同因履行完毕而消灭，其后发生情势变更与合同无关。[14]其实，合同是否已经履行以及合同是如何履行的问题，不具有法律上的重要性。

“我们不能一般地认为：对于已经履行的合同，不能再提出交易基础受到破坏的问题。因为，受到现实情况损害的当事人已经履行了他的给付义务的事实，与他应该获得何种对待给付的问题，是毫无关联的。

”[15]

（三）当事人在缔约时未预见情势的变化 这一点也是各国立法及判例所公认的。在合同中，当事人不可能对所有将来出现的风险均有所预见并在合同中作明确的分配，这就需要有对不可预见的风险进行合理分担的救济制度，情势变更就是其中之一种。

但如何确定当事人有无预见？是根据每个当事人的特质来分析判断，还是根据一个一般的合理人的标准为判断？英美法所主张的“合理人”标准给了我们很好的借鉴。“合理人”标准是由英国的拉德克利夫法官提出的，他认为：当确定当事人的共同意思时，应该适用客观标准，做出判决时也不应考虑有关个人及其情感、缺点、利益和处境如何。

因为主观标准虽然精确并贴近现实，但通常难以操作，有许多的不确定因素，需要详细分析并综合判断，所带来的结果也就具有不确定性。

（四）情势变更须不可归责于当事人。如上文所述，客观情形的异常变化不具有预见性，所以对于所造成的损失的分配，应当是合理而且公平的。

与此相关，迟延履行或受领迟延期间发生情势变更就应当受到限制，但如果违约方能证明纵无迟延，仍会发生情势的变化并致履行艰难，即能证明所谓“假象因果关系”，仍然可以免责。[16]

（五）客观情形的变化使得当事人间的权利义务显失公平。这是适用情势变更原则最实质的条件，即合同成立和延续之基础的对待给付义务的等价性丧失。这种等价性有两个重要因素：

1、作为合同之后果的适当给付之间的对比经济价值。

2、相对于合同中已经建立的等价而言发生不平衡。[17]但并不是说各给付在合同中完全地极为相近的等值，而随后这种等值又遭到破坏；相反，由于当事人一方甚至在牺牲较大财产价值时，也对合同具有利益，所以当事人之间可能是在某种不平衡的情况下缔约。

[18]同时，对于不均衡的衡量应以缔约时的全部对待给付义务为基础。“重要的是利益的性质，而不是给付的质量和数量，给付的履行对于满足该利益而言是必要的，以至于满足当事人一方的利益所必须的各种给付在质量和数量上可能是不同的；真正所要求的，是构成当事人一方利益之内容的给付整体能使其利益和当事人他方的利益维持平衡，即使构成他方利益之内容的给付整体是迥然相异的。

自然，这两种给付整体为了存在而在彼此之间维持着某种均衡。”[19]

四、情势变更之程序路径

(一)情势变更：公平原则的具体化 虽然法律被赋予“彻底规制人之行动的确定基础”[20]之功能法律是由原则和规则来表达的规范体系，但无论是多么发达的法律体系，都无法有“完备的法律”。所以制度之外仍有原则，没有被“制度”规范到的案件，仍然会被“原则”规范到，这样，整个法律体系才能无漏洞地操作。

[21]所以，原则具有高度的抽象性，是制造其他制度的规则，是制度的具体化，需要被证成；而制度以一种明确的方式存在和被适用，通过各种具体的制度，隐藏在法律体系中的以“原则”形态存在的法律才能获得一般意义上的支持。 纵观中外学者们的论述，对情势变更制度的实质表述虽然不一——如德国学者认为，情势变更问题是合同的实质公平问题[22]，中国有学者认为，情势变更是公平原则的体现[23]——但都认为其精神是维护公平。

我国《合同法》第5条规定：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。公平正义在合同中，就是强调一方给付与对方给付之间的等值性，合同上的负担与风险的合理分配。

情势变更制度的宗旨就是消除合同履行中出现的显失公平现象，维持当事人之间利益平衡关系，以协调合同当事人间的利益冲突，维护社会的经济秩序。台湾学者提出的“风险分配理论”也正是建立在此基础之上：对于合同未曾明确分配的风险，若将其强加于某一方当事人是不合理的，就存在合同落空的问题。

[24]

（二）遵循意思自治的根本准则 情势变更具有补充性，德国学者在谈及该项制度时，大多强调这一规则是合同救济的最后选择。所以，作为一种在当事人自由约定之外对合同关系进行干预的措施，情势变更的适用不能在本质上违背当事人的自由约定，具体体现在以下两个方面： 第

一、约定的风险分配优先 合同中的风险，是一种与合同履行、合同标的价值相联系的客观不确定性。当事人可以对风险分配进行约定，由一方承担风险，而该方为此可取得一定的回报，此时，风险就成为了交易的客体，即合同标的。

合同双方明示或默示地对风险负担进行约定的形式有很多，如在合同中设定条件（合同法第45条）；在合同中约定解除权（合同法第93条）；设定担保或者约定变更条款等。此时，便没有情势变更的适用余地，因为某些情事的存续实际上已经不再是合同的基础，而成为了合同的标的。

所以当发生争议时，首先应当遵循当事人在合同中的约定，或通过对合同进行解释来加以解决（合同法第125条）。只有当事人双方都认为某一项合同风险不属于合同标的，即合同中未约定相应的处理方法，而法律对此又没有特别规定时，才有考虑适用情事变更原则的余地。

第

二、当事人的再交涉义务 合同自由原则成为合同法的一项基本原则，是市场经济发展的必然产物。事实上，意思自治原则的最初确立也正是追求整个社会的经济效益的结果。

[25]但自由竞争依然是市场经济的本质特征，是从事商品交换和市场经济发展和繁荣的根本动力。因此，“尽管合同当事人的意志自由丧失了原有的绝对的支配地位，但不能由此得出结论说当事人的意志自由已经毫无意义：由于契约自由在一定范围内仍然能够导致公正和社会效益，故应仍将之作为合同法的一个基本原则而加以保留。

只有当契约自由不能正确协调个人与个人之间的利益，或无法使个人利益与社会利益协调一致时，它才应当受到强制性规定的限制。”[26] 所以，“当出现足以动摇合同基础的情势变更，受不利益影响的当事人应采取保全措施，防止损害扩大并通知对方，同时有权要求重新谈判，另一方则负有再协调和调整合同的义务。

”[27]虽然有学者认为，此种再交涉义务不是在赋予权利，而是在设定义务；不是体现了私法自治，而是限制了私法自治。[28]但我们不能否认的是，这种义务的设定仍然是对当事人意思自治的尊重，期待当事人间能达成新的合意。

变更合同或重新缔结合同，完全依靠双方的充分协商和谈判。

（三）情势变更的适用程序 在依据情势变更的内涵认定某一合同纠纷案件应当适用情势变更处理后，人民法院应当严格把握判定的尺度。情势变更制度是国家公权力对当事人意思自治的干预，就需要谨慎适用，以减少因对相关规定的不准确理解和适用而对经济造成的不良影响。

首先，法院不依职权直接适用。情势变更制度的意义，在于通过司法权力的介入，强行改变合同已确定的条款或者撤销合同，在合同双方当事人订约意志之外，重新分配交易双方在交易中应当获得的利益和风险。

[29]所以，对于有关情势变更的案件，一旦允许司法机构主动介入，就赋予法官一定的自由裁量权，带来当初人大法工委对情势变更之忧：法官对情势变更判断的恣意。意思自治是《合同法》的核心，虽然对情势变更的规定是对合同自由的一种限制，但若允许法官依职权随意处理当事人间的合同，就是对合同自治的无理干涉。

所以，对于情势变更的适用，应奉行当事人主义，按照当事人的请求，根据公平原则并结合案件的实际情况进行确定。 其次，能调则调。

调解是处理民商纠纷案件的重要原则，判决只是在调解无效的情况下才适用。处理因情势变更的合同纠纷，更应尽力调解，促成当事人协商解决。

因为由当事人自己权衡利弊，共同协商，更能做出符合自己经济目的，并且双方容易接受的结果，也利于调解的执行。所以，人民法院应当坚持调解优先的原则，积极拓展调解工作领域，不断创新调解方式，将调解工作贯穿到合同诉讼的全过程。

第三，最高人民法院在《合同法解释

（二）》发布3天之后即专门发布《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释

（二）服务党和国家的工作大局的通知》（以下简称《通知》），明确要求各级法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。

必要时应报请最高人民法院审核。发出该《通知》的目的，是为了最大限度地避免对交易安全和市场秩序造成冲击。

虽然情势变更制度已纳入法律规定，但其伸缩性依然很大，尤其是对情形复杂的案件，在认定上有一定难度，所以对需要进行裁判的个案，层报高级人民法院审核，可以避免法院各自为正，从而造成司法上的不统一，也有利于上级法院指导下级法院的审判工作。 注释: 该规定已失效，但确认了在承包合同的变更额解除中存在情势变更的影子。

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