论述打车软件的不正当竞争

一、打车软件简介及现状

(一)简介

如今各种手机应用软件正实现着对传统服务业和原有消费行为的颠覆。打车软件是一种智能手机应用，乘客可以便捷的通过手机发布打车信息，并立即和抢单的司机直接沟通，方便快捷。

2013年，上海出租行业兴起的这款手机打车软件，用户在网上下载软件后，输入起点和目的地，自愿选择是否支付小费，出租车司机则可根据线路、是否有小费等选择接受订单。根据调查发现，这种拼小费竞价打车的模式引来了不少质疑声，认为这是变相涨价，并使行业监管出现灰色地带。截止到2013年5月7日，安卓平台上11家主流应用商店的打车类软件客户端总体下载量己超过百万，用户主要集中在北上广等一线城市。由于出租车司机与打车者之间信息不对称，导致非高峰时段出租车空载、高峰期和恶劣天气下司机拒载等现象频发，而手机打车软件通过加价等手段，提高了打车成功几率，实现了司机和打车者双赢，因而在大城市日益走俏。业内人士表示，由于打车市场的不规范，导致加价策略在某种程度上加剧了原有公共交通资源的分配矛盾，打乱了路边打车和应用订车的公平竞争环境。

(二)规制现状

由于前文提到的拒载、挑客等问题的出现，影响了正常的叫车秩序，特别在早晚高峰时引发诸多抱怨，于是上海自2014年3月1日起早晚高峰禁打车软件，市交通港口局昨晚发布《加强出租汽车运营服务管理相关措施》明确从下月1号开始，在早晚高峰时，严禁出租车驾驶员使用打车软件，在此时间段内，乘客扬招顶灯为绿色待运的出租车，如果不停，则被视为拒载而被处罚:严禁出租汽车驾驶员在载客行车途中接听、使用手机等终端设备:租赁车辆安装使用打车软件也将被禁止。交管部门表示，打车软件改变了传统的出租车预约调度模式、提高了运营效率，但其市场营销手段、价外加价功能，以及对司机注册登记把关不严等问题，己经影响了出租车行业的正常市场秩序。为缓解高峰期间打车难，主管部门即将启动新增出租车的工作。此外，交通部部长杨传堂先生在十二届全国人大二次会议开幕会上就大交通部构造调整问题表示，2013年11月25日，中编办己经正式批复，正在落实当中，估计到2014年3月14日就可到位，将对打车软件进行规范。

二、打车软件不正当竞争行为定性的原因及分析

(一)出租车行业准入门槛严格及打车软件带来的冲击

打车软件的出现使得出租车公司第一次感受到了威胁，在手机应用软件的平台下，出租车公司丧失了主动权和权威性:出租车司机和乘客可以围绕着软件沟通，第三方在交易成功的基础上还会给予双方一定的资助，至于服务质量的保证，乘客可以在每一单生意之后给司机评价，就像淘宝购物一样:更重要的是，打车软件的出现使得出租车公司之前为电召中心的巨额投入化为乌有，每辆车上还装备有价格不菲的电信接收端，相比之下，打车软件只需一台手机便可，而且还可以全上海市所有客人都接，没有各个公司营运的限制。

(二)打车软件不正当竞争行为的分析

笔者认为，打车软件的兴起是一种突破行业限制的跨行经营行为，虽然给绝大多数打车者和司机提供了便利和优惠，但是却扰乱了市场秩序。这样的行为虽然目前不能认定违反，但也需要对其营业手段进行规制。

首先，打车软件的主体适格，符合反不正当竞争法的规定《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条:本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。打车软件方虽然一直处于出钱让老百姓享福的状况，从表面上看没有赢利，但是该法中并没有强调经营者必须是盈利的，仅仅要求是从事商品经营的法人、其他经济组织和个人:并且软件发布在互联网上，用户的下载量就直接和该软件推出者的收益挂钩，如此众多的用户己说明了软件推出方的经营性。

其次，不正当竞争行为的认定。关于不正当竞争行为的认定，目前法律上还没有发现一套普适性的标准。即使是明确列举的禁止类型，实际认定中也更多的是个案中价值判断和利益平衡的结果，建立在事实和法律评价的基础上。澎德国学者埃梅里希从保护客体出发，将不正当竞争行为类型化为三类:(1)侵害竞争者利益的行为，包括阻碍竞争、比较广告、不法垂直竞争措施、诽谤中伤、泄露商业秘密、剥夺他人成果:(2)侵害消费者利益的行为，包括干扰消费者决定自由、有偿广告、误导价格广告、特售活动、仿冒商业标记:(3)侵害公众利益的行为，包括扰乱市场、违法占先。这样的叙述其实和我国现在反不正当竞争法的宗旨是相呼应的，他不只保护消费者的权益，也维护了经营者的权利和相关市场的秩序。结合打车软件，笔者认为他违反了基于公平原则之下的侵害竞争者利益和扰乱市场的内涵。这里的违反并不是单指夺取了对方赢利的机会(一种市场竞争下必然出现的结果)，而是运用不正当的行为(如窃取商业秘密，成本与付出差额超出合理范围)。上文己述，中国出租车准入门槛是严格的，各个出租车公司运用长时间的人力物力通过政府相关规定成立公司，培养了一批合格的出租车驾驶员，而打车软件的出现强势地剥夺了司机们的忠诚度，等同于剥夺了出租车公司培养的劳动成果，使他们在正常工作时间中抽出一定的时间和空间来为第三方招揽业务，是在正常的出租车电调交易过程中，剥夺了其获得交易的机会，同时由此产生的拒载等行为则是严重影响到了该司机所属公司的社会形象:至于市场秩序的扰乱，笔者认为他打破了中国传统供需之间的平衡，将西方的小费激励机制引入进来，这种西方习惯是国人目前还无法适应的，我们习惯的是明码标价，如此一来就可能有一个司机因为他加的小费比你的高而拒载你，同样会有另一个司机也这么做:从宪法角度看，乘车者的权利包括获得和维护，只有基于公共利益的需要才可以剥夺，而打车软件引发的挑客现象则侵犯了维护的功能，本来招即可得的现在却必须在加费用的情况或等待长时间电调之后才能获得，这样的伤害会形成一个辐射面，最终投射到伤害公共有序竞争秩序上，形成严重的供需不平衡，造成一定数量的资源浪费，对今后出租车行业的发展是极其不利的。

因此，笔者认为，基于上述两点，目前应对相关软件推出者进行一定限制，以求抚平这种不正当竞争造成的伤害。

三、提出建议

现在，不正当竞争法中并没有明确列明这样的情形，只有第八条和第十一条有些相似之处:这两条的规定只能说是相似，第八条的贿赂行为与给予一定的补助相似，但是又不如条文中所描述的贿赂那么严重:第十一条的低于成本价销售，对第三方软件而言，开发金额可能会很高，但是我们并不了解其被下载收入是否冲抵了开发经费:对于软件投入市场的成本又要如何计算:出租车司机接一次单的软件成本又是多少很难估算。但是如果是相比出租车公司而言，那成本费用(电调设备和专业电调人员24小时服务)必然下降很多。

现在，政府己经开始干预这一现象，己经将打车软件和强生等出租车运营公司整合成一个统一电召平台，此种做法规范了市场，也让乘客不至于招不到车。但是，换一种角度看政府的这种行为似是宣告进入平台的打车软件是正当竞争，而未被其收纳的就是游勇散兵，是运用行政权力来排除、限制对方软件的竞争。

因此，打车软件的使用必须有所规制商业惯例自律为主，反不正当竞争法护航为辅:并不是将其合并一体，应允许其自由发展，参与市场竞争，因为目前我们的主体经济模式是市场经济，要求小政府大市场，运用良性竞争的手段促进市场活力，提高社会创新的能力:当然除了企业和相关软件推出者的自律外，还需要相关法律规定或行政规定的保驾护航，如该项软件的适用应当在准入投放标准、技术标准、服务质量、高峰时期安全性等方面进行相应的规范，比如司机必须经过认证才可开展手机打车软件业务，以防黑车司机乘乱而入:高峰期可以叫车但是加价功能会被屏蔽:在司机接单之后其寻单功能必须自动停止，以防司机一边开车一边接单，增加道路危险性:另外，我们还可以对《反不正当竞争法》中的不正当竞争行为做完善一般条款，增加列举条款汗的修改，以适应规制目前或今后可能出现的各种新行为的出现，做到有法可依。以上建议比较稚嫩，在实践中还需更加深化，笔者相信在这些限制的基础上，第三方打车软件的各项标准均会提高，市场竞争将会更加有序，市场的创新能力更会提高。