浅析ISDS机制在欧盟的困境及使用当地救济的回归

一、国际投资仲裁机制在欧盟的困境

如今，很多双边投资条约(BITs)中都包含了投资仲裁条款，根据这些仲裁条款成立了相应的仲裁庭，这些仲裁庭对相似的争议，如投资待遇、投资保护问题做出了不同的裁决。仲裁裁决的不一致性引发了人们对投资仲裁正当性的担忧。同时，欧盟法治的特性、欧盟对其实施公共政策的重视程度不断增加以及欧洲法院管辖权的不断扩张，使得国际投资仲裁机制在欧盟面临严峻的考验。

(一)国际投资仲裁的正当性危机

国际投资仲裁机制本身并不是一个完美的体制，它存在着一些缺陷。首先，投资仲裁体制承袭了传统的商事仲裁体制，即当事方通过仲裁协议选择仲裁庭，仲裁程序是秘密进行的。对于私人主体而言，仲裁的秘密性可以保护重要的商业信息不被泄露，若投资仲裁的一方是主权国家，裁决可能产生的任何不利后果都会对该主权国家管辖下的事项产生重要影响，继续坚持仲裁的秘密性、阻止公众的知情权，则有可能会导致民众的反对而丧失合法性，影响其今后的适用。其次，由于不存在常设国际仲裁庭，也没有常任仲裁员，仲裁庭和仲裁员都是由争端双方协议临时选择产生，这就会导致仲裁员为了今后能再次担任仲裁员而在仲裁中偏袒其中一方，损害仲裁中立的原则。最后，仲裁裁决的不一致性也大大损害了其权威性。当前世界上存在3000多份投资协定，每份投资协定的措辞都大致相同，且对这些协议条款的解释都按照《维也纳条约法公约》第31、32条进行。然而不同仲裁庭对相同条款的解释却大相径庭，究其原因在于投资协定的独立性导致了仲裁庭之间独立进行裁决，因此并没有建立起遵循先例的原则，加上没有常任仲裁员，不同仲裁员对相同条款的理解也不一致，最终导致了国际投资法体系的碎片化现象。

最近几年，国际社会逐渐认识到这些问题的严重性，开始在部分区域或国际层面推动投资仲裁机制的改革。如NAFTA 体制下允许第三方作为法庭之友参加仲裁，提交书面意见;欧盟推动国际贸易法委员会制定《国际投资仲裁透明度规则》，以保证公众及相关第三人对仲裁程序的知情权;欧盟和加拿大在投资条款中增加了设立上诉机制的条款，同时针对各个协议设立一套固定的仲裁员名单，根据仲裁员行为准则监督他们的行为。国际社会对投资仲裁机制改革所做的努力也从侧面表明了当前投资仲裁机制面临的严峻问题，由于这些改革还处于起步阶段，其对提高仲裁正当性能发挥多大效果仍需拭目以待。

二、使用当地救济制度的回归

欧盟内部已经开始出现要求外国投资者使用当地救济以解决投资争端。欧盟国际贸易委员会在向欧洲议会提交的报告中指出：考虑到当前投资争端解决机制存在的问题，有必要对其进行改革，其中一方面就是当东道国的国内法院足以保证正当程序时应当要求投资者先使用当地救济再提出国际仲裁。2014年欧盟国际贸易委员会再次要求欧盟法和国际经济法学者对欧盟当前的ISDS进行研究，找出这种机制对欧盟可能造成的影响并提出相关建议。研究结果表明，当前的仲裁机制限制了欧盟管制权的行使，并且潜在地对欧盟法的自治性造成损害，而解决这种困境最好的方法就是使用当地救济。投资者在欧盟使用当地救济解决投资争议可以获得一定优势。首先，欧盟成员国市场开放、政治状况稳定、法制环境健全透明，能在公平、公正的基础上保证投资争议迅速有效解决。其次，在《里斯本条约》生效之前，投资权能属于共享权能，主要是由各个成员国同外国缔结投资条约，这些条约的国内效力取决于该国宪法规定，因此一些国家双边投资条约若没有被并入或转化为国内法，投资者也就没有权利援引其中的实体规定。但是，随着欧盟获得专属的有关直接投资的权能，欧盟可以参与到投资协定的谈判和缔结环节，根据Mox Plant案中欧洲法院的观点，与专属权能有关的条款也构成了欧盟法的一部分。当投资协定相关条款被认为具有直接效力时，投资者可以直接援引以主张自己的权利。最后，在成员国法院解决投资争议时，法院有权要求欧洲法院就欧盟法的解释和适用做出初步裁决，这保障了欧盟法律秩序的自治性。同时，国内法院可以对一项措施是否可以认定为公共政策做出更为准确的评价，平衡投资者的权利和国家对投资的管制权。由于《里斯本条约》只是将与直接投资相关的权能赋予给了欧盟，而现代投资协定不仅仅涵盖直接投资，也包括间接投资，因此欧盟若想缔结全面完整的投资协议仍需要成员国的参与，这也就意味着投资协定将会采取混合协定的形式。如前所述，投资者使用当地救济，其最关心的是能否在成员国法院主张投资协定下赋予他的实体权利，如投资待遇和投资保护条款等。这就需要我们进一步分析混合协定在成员国是否具有直接效力。

三、国际投资协定在成员国的效用

直接效力是欧盟法研究的重要问题，因此在确定投资协定的直接效力之前，应当明确协定中哪些条款可以构成欧盟法的一部分。欧洲法院在许多案例中都确认欧盟一旦缔结国际条约，该条约就构成欧盟法律秩序的一部分。法院在Mox Plant案中进一步认为，混合协定中欧盟按照专属职权订立的条款也构成了欧盟法的一部分。欧盟法学者一般认为，欧盟的直接投资权能范围应当广义理解，包括：与贸易有关的投资、投资自由化措施、对投资的管制措施、征收问题以及相关的实体权利条款等，这些与直接投资相关的条款都构成欧盟法的一部分。同时，根据《欧盟运行条约》第63条的规定，与间接投资相关的资本自由转移事项欧盟也享有专属权利，接下来对直接效力的讨论主要针对的就是上述两类条款。

(一)投资协定的直接效力问题

国际协定在欧盟的直接效力是指国际协定的某些条文，个人可以直接在本国法院援引这些条文来维护其权利，或者国内法院直接援引这些条文来维护相关个人的权利。欧盟基础条约并没有规定直接效力问题，该问题总是属于司法解释的事项，并在具体案件中取决于有关规定的性质、总的结构和措辞。自欧洲法院在Van Gend en Loos案中确认欧盟法的直接效力后，法院在判断某一国际协定的条款是否具有直接效力的标准便基本统一：国际协定的立法精神、结构和性质;内容明确具体且不需要后续措施实施。我们可以借用这些标准来评价投资协定的直接效力。首先，投资协定的目的是保护投资者的利益，从欧盟与加拿大之间贸易协定涉及投资的内容来看，它既涵盖了投资及相关事项的定义、投资保护、市场准入、投资者待遇等实体条款，还规定了投资争端解决机制这种程序性事项，体系结构是否完整。从仲裁实践来看，投资协定是仲裁庭裁决所适用法律的重要依据。其次，为了维护本国管制权，投资条款内容越来越具体、明确，用以限制仲裁庭的解释权。

因此，按照上述标准投资协定应当具有直接效力。我们应当注意到，有关国际协定的直接效力问题涉及各国的政治考虑，有些情况下即使国际协定明显满足上述标准，欧洲法院也不会赋予其直接效力。最典型的例子就是欧洲法院一直拒绝承认GATT/WTO法在欧盟的直接效力。由于投资仲裁机制对欧盟的公共政策实施、欧盟法律秩序的自治性构成严峻挑战，在这种背景下，欧盟及成员国鼓励投资者使用当地救济解决争端，以平衡投资者权利和东道国的管制权，若欧洲法院不承认投资协定的直接效力，将会大大影响投资者使用当地救济的积极性，因此，从政治考虑上来讲，欧洲法院应当承认投资协定的直接效力。

(二)投资协定对欧盟法效力的审查

欧盟法院的判例表明欧盟缔结的国际协定可以用来审查二级立法的合法性问题。当欧盟机构制定的某种措施影响投资者权利的时候，投资者可以在东道国法院以该欧盟立法违反投资协定的规定为由提起诉讼，成员国法院可以要求欧洲法院做出初步裁决。那么，投资者在行使这项权利的时候，需要以投资协定中的条款对其产生直接效力为前提吗?欧洲法院在国际水果公司案中似乎将直接效力的问题等同于对欧盟法令的司法审查，它在该案中认为只有国际协定在具有直接效力的情况下才能被个人援引，所以应对欧盟的立法进行司法审查。然而，在随后的Nakajima案中，法院又推翻了先前的观点，认为国际贸易协定条款的直接效力问题与援引该条款挑战欧盟法效力是相互独立的问题。欧洲法院在后续相似问题上给出的答案在上述两种观点之间徘徊。由于这一问题尚没有定论，即使在投资条约被认为不具有直接效力的情况下，投资者仍不能轻易放弃利用投资条约相关条款审查欧盟立法合法性的机会。

四、结语

尽管投资者国家投资争端解决机制的存在对欧盟构成种种挑战，但从欧盟的官方文件来看，并未打算放弃ISDS机制。欧盟这样做的主要原因是欧盟不仅是资本输入国，也是世界上最大的资本输出国，出于对东道国法治透明、公平公正的担忧，ISDS机制依然是欧盟海外投资者维护自身利益最有效的工具。因此本文所讲的使用当地救济的回归是单向性的，欧盟并不希望其投资者在东道国受到使用当地救济的限制，这种看似矛盾的做法实际上是由于其身兼资本输入国和资本输出国两种角色所决定的。当下，中国在国际投资领域的身份跟欧盟很相似，而如何在投资协定中平衡使用当地救济与投资者国家投资争端解决机制的适用是每个身兼资本输出和资本输入双重角色的国家应当着手解决的问题，欧盟在这方面的任何进展都会对我国有很大的启示意义，因此我国应当继续关注欧盟在这方面的实践。