论我国民族习惯法与民族区域自治法的契合

作为调整民族关系的民族区域自治法有广义和狭义之分，狭义上的民族区域自治法就是指《中华人民共和国民族区域自治法》，广义上的则是指由国家制定和认可的一切有关民族区域自治的法律规范的总和，它更涵盖了由全国人大常委会、国务院及其所属部门制定的有关决议、决定和法规，以及各民族自治地方制定的自治法规。本文中的民族区域自治法采取的就是广义的含义。

一、我国民族习惯法和民族区域自治法的基本理论分析

(一)民族习惯法

民族习惯法是依据少数民族地区的社会组织的权威而自发生成或约定的，通过权利义务机制调整民族内部成员之间社会关系的行为规则的总和。对国家制定法有着重要的补充作用，进一步完善了民族区域自治地方的法律适用体系，民族自治地方的自治机关有在司法实践中改革本民族风俗习惯的自由。

民族习惯法虽然没有国家制定法的普遍约束力和强制执行性，但却是民族区域自治立法活动中不可或缺的重要渊源。一方面，在长久的历史生产生活中，本地区的民族习惯法已经被当地的民族民众所认可或者接受。另一方面，有些民族地方甚至把民族习惯法当作是本民族地区的宪法，对本民族群众具有某些意义上的强制执行力和服从力。民族习惯法的某些习惯如果能在立法中被参考，可以调适国家制定法和民族习惯法的地域冲突。我国现有的法律体系制度中，在两者之间找到一个平衡支点，就是民族区域自治法。

(二)民族区域自治法

《中华人民共和国民族区域自治法》是由全国人民代表大会常务委员会制定并通过的，实施宪法所规定的民族区域自治制度的基本法律，实行民族区域自治。

《民族区域自治法》在管理民族地方的事务中，一定意义上类似于香港、澳门的基本法，民族区域自治机关在立法时，一定程度上可以依据《民族区域自治法》这一宪制性文件，制定出符合本民族地方的自治条例、单行条例。由于少数民族地区的习惯法在本民族地区易于接受，所以在立法上吸收当地的习惯法，特别是民事诉讼法中的非讼程序比如调解、和解是很有必要并且有重要参考价值的。

二、我国民族习惯法和民族区域自治法的冲突分析

(一)民族习惯法与民族区域自治法的冲突表现

1. 区域性与普适性的冲突。习惯法最初产生于一个封闭的地区，为一个特定的群体所适用。不同的民族或者是同一民族生活的不同地区，都存在着不同的习惯法, 它们互不干扰的存在于各自的地区中，自足的发挥着作用。而民族区域自治法律本质上是由国家制定和认可，并由国家强制力保证实施的法律规范的国家制定法。国家制定法作为国家维持统治秩序的手段，试图渗入到社会生活的各个方面,要求国家中的每个成员都应遵守它所规定的行为，并不得与之相违背,一旦违反，就会受到国家强制力的制裁。但是传统的习惯法已经深入人心，这种局面不是靠外部强加的国家制定法就能打破的。因此，民族习惯法天生的区域性与国家制定法所要求的普适性存在冲突。

2. 感性秩序与理性秩序的冲突。民族习惯法所产生的秩序是一种感性秩序，追求的是法律的实质公平和人际和谐，比如现在很多少数民族地区还存在着宗族，宗族成员之间发生纠纷时，往往由宗族族长出面解决纠纷, 而不选择诉讼手段，为的是不伤及族众感情。民族习惯法追求的是一种结果正义，重视人与人之间的关系,而不重视纠纷解决的过程。其要求的是由内而外调整个人行为，注重主观思维。然而国家制定法注重由外而内调整个人行为，注重客观强制。理性的国家制定法所构造的秩序是一种法理秩序，追求法律的结果公平，更注重法律的程序正义，保持着一种确定的开放的状态，追求法律面前人人平等，不因种族、性别及其他条件的不同而不同。因此，民族习惯法追求的感性秩序与国家制定法构建的理性秩序存在冲突。

(二)民族习惯法与民族区域自治法的冲突解决方法

依中国的现状可见，民族习惯法和国家制定的民族区域自治法之间，不管谁取代谁都不是最佳的存在状态。民族习惯法在少数民族地区已形成深远的影响，并在处理民族成员纠纷案件中发挥着重要的作用。少数民族群众具有浓厚的习惯法意识和习惯法观念，这是不可回避的客观事实存在。禁止甚至消灭民族习惯法是不现实和不可能的，民族习惯法作为一种文化现象有其产生存在的必要性，其消亡需要一个漫长的过程，有赖于国家生产力的提高、人们法律意识的增强和国家制定法权威地位的真正确立。而且，一刀切的消灭民族习惯法是不科学的，不利于国家制定法在少数民族地区的权威和尊严的确立，无法发挥国家制定法在民族地区的效力。因此，正确对待民族习惯法，积极寻求解决民族习惯法和国家制定法冲突的方法，找到两者之间的契合点，才能使国家制定法逐步在少数民族地区深入人心。现在我国的民族区域自治法是处理民族问题的一个好的解决方案，但是在法律适用方面应该探索适合少数民族地区特殊情况的法律。

三、我国民族习惯法与民族区域自治法的契合分析

(一)民族习惯法与民族区域自治法契合的可能性

在原始的人类社会里，基于残酷的自然环境驱使，人们开始寻求一种秩序，从而在群体内部产生一种维护社会秩序的规则，即把日常生活中的各个重要行为抽象化为一种规范。早期的规则只是一种不成文的习惯，那些被人们用文字记录下来的一部分习惯中有的就被称为国家制定法。国家制定法不能有效地解决所有的社会问题，如果强制干预，反而适得其反。在民族地方必须由制定法的强制力保障各项工作顺利开展，又不可使民族习惯法自由滥用而无视国家法律法规，因此我国在实践中采取了民族区域自治制度来契合二者的关系。由于实施民族区域自治，自治地方具有一定的自治权利，立法自治权是民族自治权中一项重要的权能。因此,我国民族习惯法和民族区域自治法在契合方面的可能性是存在的。

(二)民族习惯法与民族区域自治法的良性互动

立法的目的是为了国家各项组织活动正常运转，宪法赋予民族自治地方自治立法权和法律变通权，实质上是为了保证我国法律在少数民族地区的有效实施，维护全国法制的统一，更体现中央政府尊重和保护少数民族地方的发展。从立法角度研究并完善我国民族区域自治法，可以调适民族习惯法与民族区域自治法之间的冲突，通过两者之间的良性互动找到恰当的契合点，对我国的社会稳定和法律和谐有重要意义。

笔者看来，民族习惯法和民族区域自治法之间的冲突与矛盾，不是一对对抗性的矛盾，二者可以相互借鉴、相互兼容。为两者之间的良性互动创造条件，应该做好以下几个方面：

第一，在制定或者修改法律中有必要参考民族习惯法，以宪法作为立法参考，制定相应的民族区域自治法律，辅以当地的民族习惯法。在具体的司法实践中, 除法律保留的规定外，可以考虑在诉讼程序方面适用国家制定法的规定，在非诉程序方面适用民族习惯法，特别是调解制度的适用，可以授权当地民族的族长或者有声望的人士进行调解和好。

第二，增强少数民族群众的法律意识，形成深刻的国家制定法观念，便于在少数民族地区广泛推行适用国家制定的民族区域自治法律。我国就应该积极寻找各种普法途径，宣传国家制定法的精神。普法宣传要采取多种多样的形式，比如普及法律条文时可配套讲解一些具有代表性的案例，生动形象的教育可以使民族区域自治法律意识迅速渗透到每个人心中。

第三，少数民族地区，需要提高立法队伍的立法水平，加强司法队伍的建设。立法人员要本着严谨的态度深入了解本地区民族群众的真实想法，以及当地的传统民族风俗习惯和习惯法的基本内容，面对具体案件时要增强立法的灵活性，找寻民族习惯法与国家制定法之间的某种平衡，更好地调整人民之间的利益关系。

(三)国家民族法的设想

汉族和少数民族之间、少数民族和少数民族之间文化的差异性和情况的复杂性，决定了各少数民族之间的融合不能一蹴而就，需要一个过程，所以在我国制定出一个关于调整民族之间关系的国家民族法是很有必要的。

国家民族法是指国家制定和认可的，调整国内各民族关系的法律规范的总称。依笔者看来，我国是一个多民族国家，现有的部门法里，民族法可以单独成为一个部门法，现有的关于各民族的法律法规可以整编成一部法律。因为我国虽然以汉族为主体，但也有56 个少数民族并且在地域上多分布于我国边界省份，本着各民族平等的原则和基于维护国家安定的战略，制定出一部国家民族法来调整各民族关系很有必要。国家制定法和民族习惯法可以作为国家民族法的重要法律渊源。

国家民族法的设想是笔者的一种构想，是在分析民族习惯法和民族区域自治法的契合中，构思出的国家法治体系建设的长远规划。在具体制定这部法律时要考虑诸多的因素：结合少数民族地区的区域性与民族性，在相同民族及不同民族内部如何适用法律;结合我国制定法中普遍适用的管辖原则，少数民族与汉族在自治区内或自治区外发生纠纷，又适用何种法律。这一系列的问题都涉及到如何在国家民族法中融合制定法与民族习惯法。对于笔者提出的这一设想，还需要深层次的理论支撑和实践论证。