浅谈民族自治地方单行条例的完善

作为民族自治地方行使自治立法权的重要形式之一，单行条例在保障少数民族权利、促进民族团结、维护民族地区的社会稳定方面发挥着重要作用。随着我国法治进程的不断加快，民族自治地方的自治立法也不断完氰从现实来看，自治州一级制定单行条例的步伐大大快于自治区一级，截至2008年上半年，30个自治州中28个自治州制定单行条例232件，最多的自治州已经颁布27件，最少的是1件，有2个自治州是2件，至今尚未制定单行条例的只有云南省迪庆藏族自治州和新疆的克孜勒苏柯尔克孜自治州。尽管单行条例不管是在理论方面还是在实践中都有了较快的成长，但在理论和实践中还存在着许多问题需要解决。本文就单行条例在立法实践中存在的问题及完善措施进行粗浅的探讨。

一、单行条例的概念和特点

1.概念解说。有关单行条例的概念，学术界具有不同的争论。

有的学者认为:单行条例是民族区域自治地方人大及其常务委员会，根据《民族区域自治法》和《立法法》以及国家刑事、民事等法律的特别授权，依照当地民族的政治、经济、文化的特点制定的用以调整民族自治地方内某一方面社会关系的自治法规。有的学者认为:单行条例是民族自治地方的人民代表大会根据《宪法》、《立法法》和《民族区域自治法》，依照当地民族的政治、经济、文化的特点制定的、报法定机关批准的、部分调整才地方内的民族关系的单项法规。还有的学者以为:单行条例是指民族自治地方人民代表大会不常委会，根据《宪法》、《民族区域自治法》和《立法法》等法律的规定，依照民族区域自治地方的政治经济、文化特点而制定的，调整本民族地方某一方正内部事务和民族关系的单项自治法规。从上正几位学者有关单行条例概念的争论，我们可以看争论的焦点在于制定的主体和条例的调整范围。又于制定主体，关键在于是否承认人民代表大会常携委员会具有单行条例的立法权，如果只把人民代活大会作为立法主体，而人民代表大会每年举行一次会议，且会期短、立法项目多，如果将其常设机构声民代表大会常务委员会也作为立法的主体，会更力符合实际需要。同时我国赋予民族自治地方单行穿例立法权的目的是为了落实自治权，是为了把《鉴法》、《立法法》和《民族区域自治法》等法律规定白有关民族自治地方的各项事务贯彻实施的有效丈式，所以单行条例调整的领域广泛。由此我们认为可以把单行条例定义为:民族自治地方的人民代活大会，根据《宪法》、《立法法》和《民族区域自治法》的规定，依照民族自治地方的政治、经济、文化、社鉴生活特点而制定的，用以调整本地方内某一方面巨族关系的单项自治法规。通过对单行条例概念的梦定，我们进而总结出单行条例的特点。

2.单行条例的特点。

(1)单行条例是对民族自治地方内部事务的详细规定，具有具体性、针对性。依据前面对单行条例概念的界定可知，单行条例就是用以调整本地方内某一方面民族关系的单项自治法规，这是由单行条例的本质所规定的。如果制定出来的每个单行条例都面面俱到，就不是单行条例，也许可能就是自治条例，因为这正好符合自治条例的综合性的特点。它仅仅调节某一方面的特殊社会关系。如《黔南布依族苗族自治州岩溶资源保护条例》的制定就是为了加强对岩溶资源的保护、合理开发和利用而制定的单行条例。单行条例的制定要针对民族自治地方的实际情况，对于政治、经济、文化和社会生活中的某一个特定事项，特别是国家法律、行政法规未作规定，或有明确规定，但这些规定不适合当地民族特点的内容。

(2)单行条例的制定是依据当地民族的政治、经济、文化和社会生活的特点，具有民族性、地方性。单行条例是民族自治地方行使自治立法权的重要形式，它可以灵活高效地调整民族自治地方的民族事务。试想如果制定出来的自治条例不具有显著的民族特性，那么民族自治地方行使的自治权就成为一句空话、制定自治条例也就失去了它本来的意义。如此一来单行条例就和一般国家地方政权机关制定的地方性法规就没有区别了。如《三都水族自治县村寨消防条例》的第1条规定:为了预防和减少农村村寨火灾危害，保护公民的人身、财产安全，根据《中华人民共和国民族区域自治法》、《中华人民共和国消防法》等有关法律、法规的规定，结合自治县村寨消防工作实际，制定本条例。第2条规定:本条例适用于自治县行政区域内的农村村寨消防工作及其监督管理活动。又如《宁夏回族自治区清真食品管理办法》规定:宾馆、饭店、招待所、机关和事业单位的清真灶采购、烹饪等主要岗位应当是少数民族公民，其灶具、器皿等必须专用。这些条例的内容体现了单行条例立法上的民族性。而单行条例的地方性具有两方面的含义:其一是从单行条例的制定主体方面来看具有地方性，也就是只有民族自治地方的人民代表大会才有制定单行条例的权力;其二是从单行条例的使用空间方面来看，单行条例的使用效力只于本民族自治地方某一方面的特殊社会区域。

(3)单行条例的制定是民族自治地方创制或变通法律的有效形式，具有显著的灵活性、从属性。单行条例是民族自治地方行使立法自治权的主要方式之一，给予了民族自治地方立法的较大灵活性和自治立法的活动空间，它既可以对国家法律、行政法规未规定的事项加以规定，以填补法律空白;而且，即使对国家法律和行政法规已经有明确规定的事项，如果发现它与当地民族的政治、经济、文化、社会生活有不相适应的内容，民族自治地方的人民代表大会可以根据《宪法》、《立法法》、《民族区域自治法》等法律的原则进行变通立法。尽管民族自治地方具有较大的自主立法空间，但是民族立法毕竟是我国立法体制中的地方立法，单行条例是中国特色社会主义法律体系的组成部分，所以对单行条例的灵活立法是有一定限制的，单行条例的制定具有从属性，我国《立;法法》第66条规定:单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定做出变通规定，但不得违背法律或行政法规的基本原则，不得对《宪法》和《民族区域自治法》的规定以及其它有关法律、行政法规专门就民族自治地方做出的规定做出变通规定。因此单行条例的制定不能与这一规定相冲突。

二、单行条例完善的个案研究

以上我们讨论到了单行条例的概念及特点，下面我们对《x x自治县摩梭人民俗文化保护条例》(以下简称《条例》)(草案)的内容进行个案剖析。

标题《x x自治县摩梭人民俗文化保护条例》，我们认为其表述有问题。对摩梭人一词国家在正式场合是没有这样称谓的，国家一般是把摩梭人归入纳西族的民族群里，而现实中摩梭人是不愿意将自己归入纳西族群的。所以如果这样表述的话，等于国家承认了摩梭人的地位，可能会造成摩梭人与纳西人相互独立而引起不必要的麻烦。

第4条的自治县充分尊重摩梭人保持或改革自己风俗习惯的自由。我们认为，应该把改革改为改变，因为改革一般是把事物中旧的不合理的部分改成新的、能适应客观情况的;而改变指事物发生显著的差别或改换、更动，通过认同和内在化等方式，使成员形成新的态度并接受和学会新的行为。

第5条第2款规定，民政局、旅管委、城建局、计划生育委员会等有关部门，在各自的职责范围内协助民族宗教行政部门和文化行政部门做好摩梭人民族文化的保护工作。该条款我们认为执法主体太多，现实生活中往往存在执法主体越多，可能会出现有事要么无人来管，要么有利益而争着来管。所以最好是规定少量执法主体，明确权责关系，更有利于协助民族行政部门和文化部门做好摩梭人民俗文化的保护和管理工作

第6条第2款内容是:与母系大家庭相适应的建筑结构，一般为正房、花房、经堂、客房等组成的四合院式结构。与前后几个法条不太协调，因为其它内容都在讨论阿夏走婚方面的习俗。所以最好把第6条内容放在《条例》(草案)的后面作为补充规定。

第8条未对使用阿夏走婚的男女，即摩梭人的范围进行界定摩梭人的范围不能没有限制，最好规定这一习俗仅适用于自治县境内的摩梭人，而不包括其他人，以避免不必要的误会。

第8条第1款:阿夏走婚的男女双方之间以感情为纽带，没有财产共有、继承关系和抚养关系。以及第11条母系大家庭的家庭成员间应当遵守互相抚养、不离不弃、尊老爱幼、共同赡养老人、抚养子女、平等互助的家庭伦理规范。从这两个法条的内容来看，法条中的抚养均应改为扶养。法条的文字或语词表述要准确无误、规范严谨。

第8条第1款和第2款前后矛盾，因为第1款规定阿夏走婚的男女双方之间以感情为纽带，没有抚养关系，而第2款又规定应当相互扶助，互敬互爱，造成前后矛盾。从当地的习俗来春阿夏走婚的男女双方之间以感情为纽带，是没有抚养关系的，所以第2款的规定是违背了当地的风俗习惯的，应予以删除。

第8条第3款:禁止未解除阿夏走婚关系的男女双方，建立新的阿夏走婚关系。禁止多方建立阿夏走婚关系。施传刚认为阿夏走婚关系和婚姻关系的不同之处在于它的非契约性、非义务性和非排他性。建立走访关系的唯一前提是双方同意彼此间的性接触。关系的建立和解除都不需要举行特定的仪式或交换彩礼;一般来说，走访关系既不影响双方的社会经济地位，也不要求任何一方对关系做出排他性的或持久的承诺;摩梭走访制对参与双方不具有任何约束力，它不能被看作任何意义上的一种法律制度。由此可知，第8条第3款规定的内容把这一习俗予以禁止，是与当地的习俗相违背的，从根本上也违背制定该条例的初衷，所以应予删除。当然，笔者认为从另一个角度来看，该条款也应该删除，有部分学者持与施传刚相反的观点，认为阿夏走婚关系是一种婚姻制度。但阿夏走婚这一婚姻制度里存在一夫多妻、一妻多夫和重婚等婚姻形式，这是与现行的上位法《中华人民共和国婚姻法》相冲突的，所以应当删除。也许这是为什么这一保护条例没有出台的根本原因。

第13条中从事与摩梭人民俗文化有关的大型影视创作、摄影、宣传、考古、整理出版等活动的单位和个人，应当征得自治县民族宗教行政部门或文化部门同意。该内容的修饰语大型的修饰范围有歧义，因为既可以把它理解为只修饰影视作品，还可以理解为除了修饰影视作品，还修饰摄影、宣传、考古、整理出版等活动。如果理解为前者，那么可以意味着从事小型的影视作品的单位和个人，不需要征得相关部门的同意，而对从事摄影、宣传、考古、整理出版等活动，不论是大型或是小型，其单位和个人，均需征得相关部门的同意，而如果理解为后者，则可以理解为对从事小型的影视创作、摄影、宣传、考古、整理出版等活动的单位和个人，均不需要征得相关部门的同意。

第17条法律责任部分规定的法律制裁不详细具体，如可以列出具体的罚则，这样可以使执法部门对《条例》的执行具有可操作性。

二《条例》(草案)的制定对单行条例完善的启示

从《条例》(草案)所制定的内容来看，与现行我国《宪法》、《立法法》、《民族区域自治法》及有关法律的规定要求还存在着较大的差距，这也许是该《条例》(草案)到现在为止还未正式通过的一个重要原因。《条例》(草案)请示加上正文仅有的19条内容中，需要完善的地方至少达9处之多。这不得不让我们反思。

1.准确、全面解读现行《民族区域自治法》。自1984年《民族区域自治法》颁布实施以来，已过刚好30个年头。我们这里要解读的重点是2001年修订后的《民族区域自治法》:(1)充分理解此修订的指导原则，如将民族区域自治制度是国家的一项重要制度修改为是国家的一项基本政治制度，突出了民族区域自治制度在国家政治制度中的地位和继续支持和完善民族区域自治制度。强调要继续坚持和完善民族区域自治制度，使这一制度在国家的社会主义现代化进程中发挥更大的作用。这说明了作为民族法制建设的重要环节的民族立法的极端重要性。(2)正确把握民族自治地方的立法权。包括正确理解《民族区域自治法》第19条、《立法法》第二章第一节、第四章第66条的规定。要充分认识到，民族自治地方立法的主要任务是对上位法进行细化，对上位法没有做出规定的进行补充，对法律和行政法规(只限于这两类)进行变通(变通最重要)，民族自治地方立法必须经报批、备案方能有效。此外还要认真学习《民族区域自治法》第三章关于自治机关的自治权(从第19条至第45条的内容)。只有清楚我们有哪些自治权，我们才能进一步做好立法工作，这是立法的前提事《条例》(草案)未规定依据《立法法》的内容和备案程序就是没有认真准确解读好现行《民族区域自治法》的原因。

2.深刻领会单行条例的民族性特点。我们在界定单行条例时指出:制定单行条例要依照民族自治地方的政治、经济、文化、社会生活特点来制定，这样制定出来的条例才具有针对性、能够体现本民族特点的、促进本地民族进步发展。也就是制定出的单行条例的内容应与自治地方的民族性格、民族素质、风俗习惯和发展水平等相关。民族自治地方的立法要立足于民族民族自治地方的实际。着眼于解决国家立法所不能解决的民族自治地方的特殊问题。民族性是与创制性紧密结合的，民族自治地方要紧密结合民族特点，依法对法律、行政法规和地方性法规进行变通，这样既保证了国家政策和法律在少数民族地区的贯彻实施，又照顾了民族的特点，可充分调动少数民族群众的积极性。当然，单行条例的制定也不是随心所欲，不是领导一拍脑门就搞定了，它尽管可以对法律和行政法规做出变通规定。但我国相关法律也对此作了限制，即该变通不得违背法律、行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方做出的规定进行变通《条例》(草案)第8条第3款规定的禁止未解除阿夏走婚关系的男女双方，建立新的阿夏走婚关系。禁止多方建立阿夏走婚关系，如果把阿夏走婚关系看作当地的习俗，这一款就不符合当地民族特点的规定。所以我们要想使制定出来的单行条例紧密结合民族特点，要求我们立法部门一方面要认真学习立法技术，提高立法的专业水平，做到科学立法;同时要时刻把握民族地区发展的脉搏，可以通过加强与各个区域代表的联系，及时了解民族地区发展的动态，倾听民族群众的呼声;可以通过信访渠道了解最真实的群众需要;还可以关注当地民族地区科研动态，及时吸收科研成果，使之尽快转化为现实的生产力。立法部门要充分研究论证，确定当地民族当前需要迫切解决的既有利于民族发展，又有利于民族大团结的突出问题，在国家法律、法规还没有规定或者即使有规定，但不适合解决某一方面的突出问题时，民族自治地方立法机关要认清情势，及时制定自治条例。

3.提高立法者的素质。议会立法程序中最重要的问题是如何确保决定者的素质和如何提供充分的信息以资判断。

确保立法者的素质是立法专业化的措施之一。立法是一门理论性和实践性很强的科学，很难想象，让一群没有立法技术和知识的人员来制定出高质量的法律。为此，对于经济和科技相对落后的少数民族地区，提高民族自治立法最直接的方法是引进高层次人才;当然从立法的可持续性来讲，还是要加大对立法部门既有立法实战经验又充分了解民族地区实际的人员的培训力度。要使法律专业知识讲座、业务学习和研讨常态化，使相关人员及时更新法律知识、了解法律前沿问题的研究现状。当然，对于民族地区的立法人员来说，除了精通法律专业知识之外，还要加强国家对民族问题政策的动态研究及对区情、民情、族情的掌握。

4.要取得上级国家机关的支持。《民族区域自治法》第8条规定:上级国家机关保障民族自治地方的自治机关行使自治权，并且依据民族自治地方的特点和需要，努力帮助民族自治地方加速发展社会主义建设事业。第19条规定还规定，自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。

具体到单行条例立法方面，自1984年《民族区域自治法》颁布实施以来，特别是自2001年《民族区域自治法》修订以来，我国的单行条例立法获得的快速发展，截止2011年12月底，全国人大常委会共收到报备案的单行条例658件。当然，取得这些成绩一方面与民族自治地方立法机关的科学、民主立法分不开，还有一个重要的原因是民族自治地方主动争取上级有关部门的支拣民族自治地方的立法除加强调研论证、选准立法项目外，应当根据法律的授权和本民族自治地方的实际情况，对需要变通或补充的内容反复研究，及时向上级有关部门汇报，取得上级有关部门的支持。对于条件暂不成熟，或者暂不能变通的事项，应当冷静对待，不要匆忙做出规定，以免影响报批和具体组织实施。在起草的单行条例草案报批前一定要和批准机关及时沟通、交流意见。自治机关在报批时，不仅要将草案的文本连同其说明及审议的结果上报，还要将制定本自治条例的立法依据、调整范围及立法的科学性、必要性、可行性等材料上报，以取得上级机关的理解和支持，确保报批单行条例的顺利批准[[9]。本《条例》草案匆忙起草，而至今还未正式通过实施，我们需要考虑是否与没有取得上级机关的支持有关。

提高单行条例的立法技术。立法技术是立法活动中所遵循的用以促使立法臻于科学化的方法和操作技巧的总称[D of。在立法学上，一般将立法技术分为宏观立法技术和微观立法技术两部分。宏观立法技术指的是立法的一般方法和原则。作为社会主义法律体系组成部分的单行条例，立法的一些基本原则也同样适合。诸如立法的社会主义原则、立法的民主原则和科学原则、坚持理论与实践相结合原则和处理好原则性与灵活性相结合的原则等。但制定自治条例还有自己独特的、重要的原则，例如合法与合宪原则，其含义包括不违反宪法和法律;避免重复规定;灵活变通。要制定出符合宪法和法律的单行条例，要求制定单行条例时必须依据宪法和国家基本法的规定。该《条例》(草案)第g条第3款规定:禁止未解除阿夏走婚关系的男女双方，建立新的阿夏走婚关系。禁止多方建立阿夏走婚关系。前面谈到了如果把阿夏走婚关系视为当地的风俗习惯，则这一禁止性规定侵犯了民族的风俗习惯自由，如果把阿夏走婚关系视为婚姻关系的特殊形式，这一禁止性规定与上位法《中华人民共和国婚姻法》相违背而不合法。

微观立法技术即立法过程中具体的操作技巧和方法，常见的是法的体例、规范性问题和语言技巧等方面，作为单行条例的形式，单行条例的体例是为其内容服务的，即是调整民族自治地方内某一方面社会关系的自治法夫瓜既然其内容单项，那么其内容也完全没有必要面面俱到，都列总则、分则、附则，章、节、条、款、项等，而应当根据本自治地方的民族特点和实际需要，能立几条立几条，做到言简意赅，短小精干，易学易记，操作性强，使单行条例具有鲜明的民族特色，避免最核心的内容、最起作用的关键性条文湮灭在繁杂冗长的条文当中。尽管单行条例的内容不要求面面俱到，但是一些必备要件是不能少的，包括:(1)单行条例的名称;(2)法律规范;(3)关于通过机关和通过时间;(4)关于批准机关和批准时间;(5)关于实施或生效时间的规定;(6)关于有效空间的规定;(7)关于适用范围的规定;(8)条、款;(9)表现各要件的文字;(10)单行条例下方的括号。

在单行条例的规范性方面，既然单行条例是我国法律体系的组成部分，它就要符合法的基本特征。法是一种行为规范，而规范包括假定、制裁，它明确告诉人们什么行为是可以做的，什么是禁止做的，对于做了法律不允许的行为，规范还要规定具体的法律后果，而不能用笼统的词汇来规定。该《条例》(草案)内容规定就是犯了这样的错误，即在法律制裁部分，没有规定的详细具体而具有可操作性。

单行条例作为我国法律体系的组成部分，是成文法，具有严肃性、严谨性，要避免使用口语化、政策性等非法律性词汇。具体来讲，标准的法律语言表述要求是:准确肯定、规范严谨、简明扼要、完整一致。该《条例》(草案)内容中，存在用词不当、前后不一致、前后矛盾的问题，如标题中摩梭人词语的表述不准确;应当使用扶养关系，却使用抚养关系对大型修饰语的模糊用法;第8条使用应当，而第15条用应的前后不一致等问题;第8条第1款和第2款前后矛盾。