2013年刑事诉讼法学研究状况(2)刑法论文

但是，究竟哪些权利属于刑事诉讼中的基本权利、我国宪法应对哪些刑事程序权利进行规范、宪法对刑事程序权利进行保护的必要限度在哪里、宪法实施机制如何保障这些权利的实现，对于这些问题，却未见有论文或专著进行深入的研究。

（二）关于刑事诉讼的现代化 如果说我国民法学界对民法基础理论的研究热点已经从20世纪90年代的关注"现代化"转移到了关注"现代性"，那么，可以说，我国刑事诉讼法学基础理论的研究仍处于关注"现代化"的阶段，而且这种研究才刚刚起步。 有论者从应然和实然两个层面对中国刑事司法现代化的图景作了分析，认为：将中国刑事司法的发展思路置于自20世纪70年代以来中国对现代化渴求的宏观背景下加以检视，将会更深刻地体认到刑事司法的发展方向与中国整体的现代化诉求之间的紧密关联。

从社会整体发展来看，中国社会变革的现代化指向成为中国刑事司法法治进程变迁的基本动向；从全球化视角来看，违拗刑事司法全球化的发展趋势，无视人类在某些价值观上达成的共识，也不可能架构刑事司法的现代化图景。中国的刑事司法现代化诉求根植于中国社会整体的现代化和全球化的双重进程中，同其他场域的社会变革相同，必然会遭遇传统与现代或者本土与西方之间的价值论争。

比如关于沉默权、辩诉交易等具体刑事诉讼制度或者证据规则在中国的引进或者创设问题，无不关涉特定价值纷争。在全球化的、现代整体社会发展的视野下，现代化的刑事司法所应体现的品质有二，一是对人权的尊重，二是对程序正义的强调。

处于整个世界发展过程中的中国目前显露出的经济市场化、权力内敛化及社会市民三个变迁趋势，使个人的主体价值及程序的意义在整个国家机器的运转中日益彰显，中国的发展现状为其刑事司法发展实现理想的现代化图景提供了切实的可能性。中国刑事司法的现代化既是本土的也是一种全球的现代化。

联合国刑事司法准则是中国刑事司法实现其现代化图景的最佳参照系。另有学者对刑事诉讼的全球化趋势作了评析。

还有论者以现代化理论作为分析框架，对我国刑事诉讼制度改革所涉及的若干基本理论问题作了研究。该论者认为，从现代化理论来看，刑事诉讼制度的发展经历了一个传统型刑事诉讼制度向现代型刑事诉讼制度转变的历程。

传统型刑事诉讼制度与现代型刑事诉讼制度之间在程序理念、结构和运作等方面都存在重大的差异：在传统型刑事诉讼制度中，人权保障理念缺位，缺乏诉讼职能的分化、独立，在程序运作方面，非理性色彩浓厚；而现代型刑事诉讼制度确立了人权保障优先的诉讼理念，进行了诉讼职能的分化、整合，采用了控辩职能平等和审判职能中立的理性化运作机制。对于这些基本理论问题，我国刑事诉讼制度改革在理论和实践中显然存在认识上的误区，如认为职权主义和当事人主义诉讼制度存在本质的区别；我国现行刑事诉讼制度是一种职权主义诉讼制度；职权主义诉讼制度存在重大结构性缺陷，刑事诉讼制度改革应向当事人主义学习。

正是这种认识上的误差，导致了改革目标的错位以及改革路径的错误选择。我国刑事诉讼制度改革的目标应当定位为建立现代型刑事诉讼制度，改革的路径是兼采当事人主义与职权主义之长。

与之相适应，我们应当重视对制度生长、发育所需的社会环境的培植。 "现代刑事诉讼法"是我国学者在学术研究中经常使用的一个概念。

传统与现代、本土与西化始终是缠绕在中国学者心中的结。但是，对刑事诉讼的现代化问题进行专门讨论则始于2009年。

对于中国来说，"现代"一词始终是一个有吸引力的大词。在上述研究中，我们看到：前者使用了"现代化的刑事司法"的概念，后者则使用了"现代型刑事诉讼制度"的概念。

这样的用词旨在从制度转型的角度来分析中国刑事诉讼的发展，它是一种宏观的类型化分析。较之"现代化"一词，"现代性"的内涵更为深远。

有民法学者提出：形式合理性与实质合理性的背离是现代法治最严峻的挑战，也是中国民法"现代性"问题产生的根源。中国刑事诉讼法面临同样的问题。

中国刑事诉讼法的"现代性"问题，不仅涉及刑事诉讼法价值取向的修正以及诉讼结构的调整，而且涉及"现代性"与本土性的调适、制度转型与社会环境培育之间的互动，远非照搬国际标准那样简单。我国刑事诉讼法学有待对刑事诉讼法的"现代性"问题展开更加深入的讨论。