关于中国物权法制度设计的思考(9)司法制度论文(1)

第二，物权在社会经济生活中占有重要地位和交易安全的保护。我国台湾著名民法学者王泽鉴先生指出："采取物权法定主义的主要理由系鉴于物权与社会经济具有密切关系，任意创设物权种类，对所有权设种种的限制和负担，影响物的利用。

依法律明定物权的种类和内容，建立物权类型体系，有助于发挥物尽其用的经济效率。物权具有对世的效力，物权的得丧变更，应力求透明。

物权种类和内容法定化，便于公示（尤其是土地登记），以确保交易安全和便捷"[27]。 上述学者们对采用物权法定的几点理由都是基于近代法立法之初的判断，随着时代的发展，研究的深入，早已经有学者对其提出质疑，尤其是这些理由在今天是否还能成立更值得探讨。

第一，近代法的确立对清算封建时代复杂的所有权起到了积极的作用这一点无庸置疑。但是，在今天的时代里，以土地为中心的所有权功能正在萎缩，而大有取而代之之势的利用权正在膨胀[28]。

因此在近代法为所有权"正名"之后，应该根据社会的发展重新认识所有权应有的社会责任以及所应承受的限制。 第二，在一些国家和地区在不动产登记业务中已经采用计算机以及计算机联网的实践中可以看到，如果将现有科学技术用于登记，不仅可以显示传统不动产登记中标的物平面的四至，而且立体的三维空间也可以做到。

因此，在今天的社会条件下，可以说物权种类为登记技术所限的理由也已经不复存在。

2、物权法定与习惯法之间的关系 依民法一般解释，物权法定中的所谓"法律"应不包括习惯法在内，但是对此学界多有讨论。我国台湾学者在相关研究中曾指出：以法律规定某种物权关系得依习惯法创设，自非不许。

依水利法第13条"水权谓依法对于水面或地下水取得使用或收益之权"。此处所谓可依之法可解释为包括习惯法在内[29]。

一般认为，所谓"法律"应该只包括民法以及其他特别法，命令不在其内，但是否包括习惯法一直是一个有争论的问题。通说和判例[30]认为不包括习惯法。

但否定说也不少。郑玉波先生就认为：物权法定主义过于僵化，难以适应现实社会经济的发展，倘于习惯法上能有适宜的公示方法之物权之生成，自不妨予以承认。

同时旧习惯之物权，虽因不合现行法之规定，而被抹煞，但行之自若者，亦非无有，对此种社会事实，若绝对严守物权法定主义而不予承认，则法律将不免与社会脱节；若竟视若无睹，不加可否，则又将贻人以掩耳盗铃之讥。况我国幅员广大，历史悠久，各地方特殊习惯之物权，如不背公共秩序与善良风俗，似无严加摒斥之必要，因此对于第757条所称"法律"一语，自不妨从广义解释，认为习惯法亦包括其中[31]。

物权法定主义与习惯法的关系，既有与传统习惯法的关系，还有与新生成的习惯法的关系（如新的商业习惯）。科技的发展，尤其是互联网的出现，可以说从根本上改变了人们的传统观念。

如果不承认新生成的习惯乃至习惯法中可作为物权予以保护的权利，必然会因社会欠缺应有的权利保护机制而挫伤人们创造财富的积极性，进而阻碍经济的发展和社会的进步。

五、 具体制度设计的思考之二--不动产物权变动模式的选择

（一）不动产变动制度根本问题和大陆法系中的基本模式 不动产物权变动制度是物权变动中的一个既重要又庞大，且错综复杂的制度体系。它基本上由民法实体法上的物权法部分和程序法上的不动产登记制度（依中国现行法而言似应归于行政法）两个部分组成。

实体法上的不动产变动制度的建构需要以不动产登记制度为基础，其具体设计要求实务性强且技术性高。它的复杂性不仅在于学者们现在热衷讨论的所有权的取得、变更和移转方面，更体现于担保领域，而最能敏感地体现与市场发展联动关系的担保制度与登记制度之间的复杂关系并非一般民法学者可以掌握。

因此，对于这个问题，不仅需要从实体法，还应该从民法与登记制度的关系方面进行深入细致的研究。因为即便有再好的不动产物权变动制度，如果没有配套的不动产登记制度做保障，再好的理想设计也只能是不现实的空中楼阁。