从东西法学文化的融合谈要约的法律性法学理论论文(1)

改革开放要求中国法制与国际接轨，批判地吸收与利用国外的传统文化成为完成接轨的捷径，于是社会主义法系与资本主义法系的区别渐弱，法制文化呈现出东西融和、中外融和的大趋势。在吸收了资本主义两大法系大陆法系与英美法系优点的同时，也面临着这样一个问题：如何消灭文化间的冲突，使之能完美结合为我所用，这种整合工作十分艰巨，笔者试图就其中一点作出尝试。

民法通则的颁布，肯定了大陆法系的一些传统观点，继承了民法法学的一些重要概念，民事法律行为便是其中之一。目前对于这个概念，国内学者仍颇多争议，但其中基本观点是一致的，即民事法律行为以意思表示为要素，旨在设定、变更、终止民事权利义务关系的行为。

加入《联合国国际货物买卖合同公约》及《中华人民共和国合同法》的颁布，承受了源于英美法系的一些重要民商法概念，要约便是其一。关于要约的定义众说纷纭，《联合国国际货物买卖合同公约》的定义是“向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表明发价人在得到接受时承受约束的意旨，即构成发价。

”这是目前比较权威的概念。我国合同法第14条规定：“要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：

（一）内容具体确定。

（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”这是立法上给要约下的定义。

二者基本上是一致的。 民事法律行为与要约这两个重要的概念并存于我国的法律体系之中，二者之间如何相安无事地并处，双方是什么样的一种关系，如何给二者定位，成为摆在我国民商法学者面前的一个现实问题，因为建立一个完美的理论结构体系，不仅在理论上而且在指导实践中都是很必要的。

从中国的法律法学发展史看，民商法一脉承于日本、德国，而这些国家的民法又可上溯至古罗马法。也就是说，中国民商法在传统上应归入大陆法系，这个法系领域的突出特点是构筑了一个以同事法律关系为核心的严谨体系。

派生出主体、内容、客体、产生、变更、消灭等一系列概念，而民事法律行为又恰是产生民事法律关系的一个最为重要的原因。 在属性之争沉寂下来之后，合同法归入民法债权编已成定论，合同行为作为双方民事法律行为也已为国内学者所接受。

那么要约行为，作为一种表意行为，是否也是民事法律行为，该如何给要约行为定位，是否把它也纳入民法学的体系之中，又成为新的关注问题。 一位很受笔者尊重的老师曾说，撇开承诺而谈要约毫无意义。

但在实践中，围绕合同是否成立而产生的争执都往往与要约的属性、效力等息息相关。无承诺不能成合同，但要约人发出要约后，处于何种地位、受何种约束，于实践颇有意义。

笔者以为，将要约归入民事法律行为，更合乎理论与实践的要求，理由如次： 第

一、建立完美的法学体系以指导实践，要求中国法律界、法学界将要约吸纳入民法体系当中，以避免理论和实务上的混乱。因为传统上属于大陆法系，国人的思维也已习惯于遵从明令，一旦混乱，则会使大批人无所适从，这与我们的立法本意大相径庭，申明号令所以使人循规蹈矩，经不定则纬难成，理不定则辞不畅，因而在接纳外国文化与概念的同时完成消化吸收，建立合乎国情、合乎传统文化的法学法律体系已成必然。

否则，体系上的混乱必然导致指导实践的失败。 第

二、要约符合民事法律行为的构成要件，依演绎推理的规则，凡符合一定条件都是某事物，依此规则，要约正是民事法律行为。而要约恰好符合民事法律行为的要件：

1、要约以意思表示为要素。要约本身即为向特定人发出的以订立合同为目的的意思表示。这是学术界的共识。

2、要约设定了一项权利：受要约人有选择承诺与否的权利。不可撤销要约尤其如此。而民事法律行为正是设定、变更、终止权利义务关系的行为。

3、要约是产生了一定的法律后果的合法行为。该后果即给相对人设定了承诺与否的权利，而且这种后果正是要约人所直接追求的。

即或有人说民事法律行为的构成要件仍有争议，通观国内学界，此三者无一反对。 第

三、这样定性之后，看似浩繁的整合工作一下子便简化下来，将新生事物纳入旧有体系之中，使之成为其中一分子，一个组成部分，有机融合，实现“旧瓶装新酒”，既无体系巨变的阵痛，又能实现法律与法学文化的进步。 总之，将要约归入民事法律行为的提法，虽看似有些难以接受，却大有益处，我们没有理由因为不合自己的思维习惯而裹足不前，拒绝接受。

以上拙见，恳请前辈、同仁批评指正。