论美国宪法中的“反多数难题”(12)法学理论论文(1)

耶和华见证会的国旗致敬案中，贾克森大法官在最高法院的判词中写下了一段话，被认为是宪政民主制度中司法审查制度功能的最有名的辩护词：“权利法案的真正目的，是把某一些东西从政治冲突的此长彼消下解放出来，放置在一个民众之多数和官府都够不着的地方，把它们确立为法庭所依据的法律原则。个人的生命、自由和财产的权利，自由的言论，自由的新闻，崇拜上帝的自由和集会的自由，以及其他一些基本权利，是不受投票表决影响的；它们不依赖于选举的结果。

”[73]司法审查制度意义之重大甚至使有的学者认为，“在马伯里诉麦迪逊案中宣布的司法审查已经成为我们宪法机器中绝对必需的部件，抽掉这个特制的螺栓，这部机器就化为碎片。”[74]

（三）一个实证的角度：“司法专制”和“多数暴政”的远离 世界上任何事物都有其局限，民主如此，司法审查亦如此。民主往往没有能力解决自己本身产生的问题。

它能防止和解决其它社会建制的问题，而它自己的问题却需要其它社会建制来限定和规范。司法审查也并不是一种政治上的至善论，美国人也并不认为通过司法审查，就能解决民主所产生的所有问题，能圆满实现人类的绝对理想。

它只是说，就目前来看，就针对人的本性来说，它是到目前为止最不坏的一种制度形态，与其它形态相比，它所实现的正义具有更多的人性价值，提供了一个尽可能保障个人权利和个人自由的社会政治环境。 美国的民主运作告诉我们，社会稳定主要来自于它的法治，来自于法治对民主运作的具体定义和限定。

具体来说，法治的实现倚靠的是这个社会的司法体系和制度，以及民众对司法权威的尊从。作为一种制度遗产，司法制度不是来自于西方文明中的民主传统。

然而，正是这样一种司法制度，为民主制度的运作和民主的发挥作出了限定，从而保障了民主的长久和健康，保障了民主政治的稳定，从而成为民主体制长久存在必不可少的基础。民主简单地说就是“多数的统治”，法治却强调“法的统治”。

正是由于法治的存在，由于法治对民主的限定和规范，“多数的统治”才不会演变成“暴民的统治”，民主才健康、长久而人道。可以毫不夸张地说，美国民主的成功，来自于它的法治。

而法治的实现，在美国经由了一种叫做“司法审查”的制度。 自从民意测验的方法渐渐规范和完备，半个多世纪来美国对几乎所有重大社会问题积累了数量不小的民意测验数据，从而可以将在重大社会和政治问题上，对最高法院裁决结论和民意测验结论进行比较。

统计结果显示： 第

一、最高法院和民选的国会参众两院相比，和全民选出的总统相比，其裁决意见和民意测验的一致程度，基本上是相同的，至少并不明显低于民选的国会和总统； 第

二、最近半个世纪中，最高法院的裁决意见明显不同于立法和行政部门，也不同于民意测验的，大多集中在和民权有关的案件，特别是有关弱势人群和异端人群的权利方面； 第

三、在最高法院裁决和民意不一致的重大案件上，最高法院意见和社会精英阶层，如学界、新闻界、政界、法律界、商界精英的意见的一致程度，要明显高于和底层民众意见的一致程度； 第

四、在影响美国社会面貌的涉及民权的一些重大案件上，比如涉及宗教与信仰自由、言论自由、新闻出版自由、结社自由和嫌疑犯权利的历史性案件上，最高法院裁决起了带领民意的作用。有些案件在作出裁决的时候只有百分之二十的民意支持，高达百分之八十的民意是反对的，在几年以后，这个比例却倒了过来。

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