论美国宪法中的“反多数难题”(3)法学理论论文(1)

这个阶段中有几个经典判例，涉及两届最高法院（即沃伦法院[16]及伯格法院），第一个是1954年沃伦法院的“布朗案”[17]，另一个是1973年伯格法院的“罗伊诉韦德案”[18]。这两个案子被看成代表这两届法院的基本倾向及其背后的主流宪法哲学，它们引发了围绕“反多数难题”进行的“司法有为”还是“司法节制”的争论，所谓“解释与不解释”的争论，以及围绕“原旨主义”（Originalism）的争论。

依照传统宪法理论，司法审查体现了“审慎的民主”，体现了对可能的“多数暴政”的制约，体现了自由对民主的平衡，这些常被作为司法审查制度存在的理由。但仔细考察以这两个案例及以这两个案例为代表的战后美国司法审查制度的历史，司法审查不但没有成为制约“民主”的保守手段，反而恰恰成了推进民主和激进社会改革的最有力的工具和力量。

“洛克纳时代”里，司法干预的对象主要是立法和行政部门，因此表现为强烈的司法与立法和行政的冲突；而下半叶的自由派法院则较少直接与立法和行政发生冲突，而是着重在公民自由领域有所作为，主要表现在“创造”了很多新的“公民基本权利”（例如堕胎的权利，同性恋的权利，以及犯人的自我保护权利等等）。美国保守派强烈批判法院和法官没有权利“制定”这些在宪法条文中没有的“新权利”，而自由派法院则声称这是从宪法精神中可以引申出来的基本权利。

“罗伊诉韦德”案是其中的典型。美国建国以后的头100年，联邦和各州都没有制定关于堕胎的法律。

1870年代以后，一些州开始制定法律禁止堕胎，但危及妇女生命的堕胎除外。20世纪前半期，多数州法都规定堕胎为犯罪。

社会价值观的变化和1960年代性解放运动，使未婚先孕的人数上升，这些人倾向于堕胎。已婚妇女由于家庭破裂，职业妇女出于工作考虑，也多有堕胎。

强调个人自由的女权运动者更是赞成堕胎。而医学的进步大大减轻了堕胎的危险。

这些原因导致了堕胎事例日益增多。另一方面，也有不少美国人反对堕胎，尤其是罗马天主教徒和新教原教旨主义者（他们是一支很强大的力量），堕胎于是日益成为一个有争议的问题。

在这种背景下，美国联邦最高法院在1973年1月22日作出了对“罗伊诉韦德”案的判决。案子涉及得克萨斯州的堕胎法是否违宪。

[19]布莱克门大法官代表最高法院撰写的判决书写道：“自由和限制州的行动的概念”所包含的“隐私权……足以宽到包含一个妇女作出是否终止妊娠的决定。”判决书进一步裁定：妊娠的头三个月里，妇女有权作出是否堕胎的决定，州不得干涉；中间的三个月，州可以作出某些规定来保障妇女的健康；在后三个月，除因母亲的健康和生命的缘故以外，州有权禁止堕胎。

最高法院裁决，得州法律不考虑怀孕的阶段和其他利益，把保护母亲生命以外的堕胎均规定为犯罪，从而违反了第十四条修正案的正当法律程序条款。[20] 最高法院的判决不只是宣布同此案有关的得克萨斯和佐治亚州的堕胎法违宪，实际上推翻了其他44个州限制堕胎的法律。

此后堕胎问题上的立场变成全美最大的政治立场问题，每次大选包括地方选举都是头号问题。美国国内立即分为两派，一派主张保护未出生婴儿的生命权利，禁止堕胎。

另一派则支持最高法院判决，主张妇女有权决定是否堕胎。罗马天主教和新教原教旨主义者的男女教士结成联盟，猛烈攻击法院的判决，由此诞生了“保护生命运动”。

女权运动者则强烈要求废除一切禁止堕胎的法律。反对堕胎的一方还试图通过国会立法，使胚胎处于第14条修正案的保护之下，并禁止各州动用公款来协助堕胎。

但迄今为止，没有任何立法努力获得成功。[21]共和党1980年和1984年两次大选的竞选纲领都反对堕胎；民主党内部则因此问题产生分歧。

这在保守派看来是高院走在国会、总统以及整个社会之前推动并由此而激化社会分裂。这个判决对于美国社会政治变革的意义是不言而喻的，性别的问题成了数十年来美国政治的一个争斗中心（另一个是布朗案引出的种族问题）。