论美国宪法中的“反多数难题”(6)法学理论论文(1)

美国联邦宪法的确是一部保障自由的宪法，亦即一部能够保护个人以反对一切专断性强制的宪法。宪法明确宣布它的目的在于保障自由。

华盛顿曾谦逊地说，“新宪法至少有一点可取之处，就是采取了比人类迄今所建立的任何政府所采取的还要多的防范和其他难以逾越的措施，以防止走向暴政。”[38]美国建国初期出现的宪政主义的政治自由的两个概念，一个是政治共同体的自治自由，自治的政治共同体被认为负有使人们变得善良的义务，而且个体可以将其幸福与安康寄托于此。

第二个在于自然权利的优先地位，并一般性地坚持个人自由高于共同体的同意，并应将之作为政府的目的。在那些更加现代的预见了美国宪政发展进程的文件中，共同体一致同意的重要性让位于作为宪法的主要目的对个体权利的保护。

在美国这样一个以一个宪政为基石的民主共和国当然应当对任何不受约束的权力，包括人民的专横意志，加以必要的约束。没有一种权力可以绝对凌驾于一切权力之上。

因此对权力要进行横向的和纵向的分立。在美国，这样的双重（横向与纵向）分权表现为三权分立和联邦制，这样的分权反过来为人民的权利提供了双重的保障。

宪政民主制突出的一个特征便是实施所谓的三权分立制衡。在传统的宪政理论中，对政府或国家的权力进行有效约束的首要方式，便是实施政制权力的分立与制衡。

权力分立和制衡的观念和实践根源于对于人性的深刻洞察。“如果人都是天使,就不需要任何政府了。

如果是天使统治人,就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”[39]人不是天使，也不是魔鬼，人之中存在着知与无知、崇高与卑贱、善与恶、灵与肉、光明与黑暗的冲突与和谐,人可以无限完善，但人性中有幽暗、有残酷的一面。

为了防备人性的弱点，提升人性的善良的一面，才对政府设置种种内在和外在的控制。华盛顿在《告别演说》中，提出要“正确估计支配人类心灵的对权力的迷恋及滥用权力的癖好”，提出“行使政治权时,必须把权力分开并分配给各个不同的受托人以便互相制约，并指定受托人为公众福利的保护人以防他人侵犯。

这种相互制约的必要性早已在古代的和现代的试验中显示出来。”[40]制约本身并不是目的，分权制衡的精神在于平衡。

政府结构必须能使各部门之间有适当的控制和平衡。使权力为公众福祉和正义的目的有效行使其管理职能，同时又保持对权力的优良控制，实现公共权力与公民权利的平衡。

权力分立和制衡的政治体制在相当长的一段时间内塑造了西方的民主政制，宪法作为一种重要的规范政府权力职能的最高法律文件，它在树立制度的架构程序和维护个人的自由权利等方面所起到的作用，是其他任何政治制度所无法比拟的。

（二）“无限民主制度”对民主本身的偏离 1．立法与民意之间的差距 民主宪政政体要求立法应当反映和代表人民利益，但是，立法权的运作和行使并不能完全保证它不出现偏差。事实上，立法与民意之间往往容易产生差距。

这种差距，既可能表现为立法主体的故意，也可能表现为立法主体的无意。 在代议制条件下，议会代表不可能完全代表选民的利益，他们既可能由于受到权力者的操纵、利益集团的压力、新闻媒体的影响等客观原因，也可能由于自己思想认识的局限、立法知识的欠缺、立法能力的低下等主观原因，而做出与人民意志和利益的要求不尽一致甚至相背离的选择。

早在18世纪代议民主制的呼声响彻欧洲大陆的时候，卢梭曾针对当时英国议会选举的异化现象发表了深刻的见解：“英国人民自以为是自由的；他们是大错特错了。他们只有在选举国会议员的期间，才是自由的；议员一旦选出之后，他们就是奴隶，他们就等于零了。

”[41] 在把人民（选民）视为奴隶的情况下，“人民代表（议员）”是不可能真正反映和代表民意的。杰里米••边沁尖锐指出，民主不是一种现实而是一种幻觉，它是一种以人民名义进行的寡头政治，是利益的更加多样化和代议制政府的调解作用使那些声称为大共和国利益者能够找到一条解决多数专制问题的方案。

在代表他人时利用善意资源的代表能够知道最大多数人的最大利益。这种权力的行使是良好政府的必需条件。

在这种情况下并非人民统治，是那些认为知道最大多数人的最大利益的人以人民的名义统治。[42]