形中法学论纲(2)法学理论论文(1)

第三，形上化是对特殊性的扬弃，是诉诸抽象性、普遍性、共同性，法学的形上化使法律丧失独立性。统观形上法学，不难发现，其中充斥着平等、自由、正义等抽象的概念、普遍的话语、共同的思想，形上法学在重谈复述哲学、伦理学、政治学等学科的内容，使法学成为它们的注解甚或附庸，法学忘记了自己的本体，缺乏独立性。

这也正是纯粹法学之所以要“纯粹”法学的重要原因。纯粹法学对以哲理代法理、以应然代实然、以政治代法律深为忧虑和不满，认为必须“纯粹”法学，把附加在法律上对法律喧宾夺主的哲学、伦理、政治等因素和内容祛除，把边缘化的法律置于中心，把遗忘的法律记起，把贬抑的法律高扬起来，把遮蔽的法律突现出来，要求人们关注法本身、认知法本体。

法律（学）不是简单地体现哲学、伦理、政治的内容而必须把它们具体化，“哲学家手中的抽象概念一旦到了律师们的手中，便获得了具体内容。”[⑦]不如此，就是法律（学）的失职，不如此，法律（学）就没有存在的价值。

法律当然要谈平等、自由、正义，但是要从法学自己独特的角度、内涵和方式去谈，具体就是，法学不是抽象地谈平等、自由、正义而是使平等、自由、正义规则化，规定什么是平等、自由、正义，实现平等、自由、正义的具体的、可操作的规则。法律是规则的事业，使对象规则化，用规则去把握对象、用规则去把握世界是法律的立场和使命，也是法律的特点和特长。

而法律要这样做，法律就不能完全形上化。 第四，法律是明确、肯定的行为规范，那种抽象含混、游移不定、因人而异、争论不休的东西不能成为法律，法律是“天下公器”而不是“私人话语”。

法的形上化是法的抽象化、也是法的模糊化，甚至是对法律自身的诘问和发难，有时法的形上化使法律徒生许多难题而自己又无法回答。比如形上法学的正义问题，是一个主观价值判断问题，仁者见仁，智者见智，所以罗尔斯把正义归结为“并不确定，随历史发展变迁的内心确信和基本直觉”，是难以回答的，这正如纯粹法学所指出的：“一个纯粹法理论---- —门科学——不能回答这个问题，因为这个问题是根本不能科学地加以回答的。

”②法的形上化使许多问题无法回答从而使法律无法适用。只有明确、肯定的规则才能适用，法的形上化使法律含混不清，抽象空洞，是对法律的明确、肯定的破坏，是对法律适用的妨碍。

这正是凯尔森在批判自然法时所指出的：“迄今为止，被认为是自然法的，或者说等于正义的事物，大都是一些空洞的公式，或者是一些没有意义的同义反复”③ ，“一旦自然法必须被付诸实行时，一旦其规范，就像实在法那样，被直接用来对准它们想决定的实际社会生活条件时，即，一当它们被适用于具体场合时，下述问题就产生了：自然法是否还能保持脱离实在法的存在？是否自然法本身的观念还能容许一个不同于实在法并独立于它之外的规范体系的存在？”④显然不能，因为人的行为总是具体的、个别的，自然法必须实在化、具体化、确定化。这也就是说法不管怎么形上化，为了适用，还必须下得来落到实处，做到明确、肯定。

从这个角度看,法的形上化有时似乎是多此一举,既然总要“下”来,还不如不“上”去。 第五，法律是一种冷峻的智慧，它反对主观臆断、感情用事，因而尽量选用客观、平实、谨严的话语。

而法的形上化，最终必然追问到平等、自由、正义这些最能激发人的内在意志和情感的字眼，容易使人们在要求平等、自由、正义时把情绪、愤懑、偏激也一同发泄出来，甚至打着平等、自由、正义的旗号反对平等、自由、正义。法律是一种中立物，不偏不倚，自立门户，力求同其它因素划清界线，以免不受其影响左右。

而法的形上化，祛除法的独立性，追求某种普遍性，结果使法律与其它非法律因素联结起来，并最终为它们所同化侵蚀反受其支配，其中最重要的因素之一就是意识形态的支配。凯尔森明确地指出：“将法和正义等同起来的倾向是为一个特定社会秩序辩护的倾向。

这是一种政治的而不是科学的倾向”[⑧]，他之所以坚持法学实证主义，就是因为“法学实证主义的理想就是保护实在法理论不受任何政治倾向，或者说，不受任何主观价值判断的影响。它的知识在政治上冷淡这一意义上的纯洁性，就是它的突出的目的。

这仅仅是指它接受既定法律秩序而不对它本身加以评价，并且力求在提出和解释法律材料时最大公无私。尤其是，它拒绝在某种借口下来支持任何政治利益”[⑨]，法的形上化容易导致以权代法、以党代法、以政代法，要防止这种现象就要防止法的形上化。