公序良俗在日本的最新研究动向(5)法学理论论文(1)

上述关于“人权”和“自由”的要素本来是宪法领域中的问题，经过山本教授的研究已经将其纳入民法领域。因此，凡遇到“人权”、“自由”的侵害问题即可按此标准判断。

从这个意义说，山本教授的研究是有价值的。但是，问题并没有因此而得到彻底解决，毋宁说，现实生活中最大的问题反倒是出现在第二个要素，即何种性质的利益才能构成“人权”。

而关于这一点，山本教授的研究中没有明确的答案。

（二）新的职能和作用

1、 个人与社会之间的调整 下面换一个角度考虑这个问题。例如铁路上有一种“母子折扣票”和一种“夫妻卧铺折扣票”制度。

这是对家庭和夫妻优惠的制度，不能说它禁止了谁的行为，因为单身旅行者也可以利用铁路旅行。但是，如果换一个角度看这个问题就会发现，该制度对得不到这种优惠的人带来了一种不利益，因为单身旅行者享受不到这些优惠。

那么，在这种场合，他们的利益是否具有“人权”和“自由”的性质，是否可以通过承认一定的裁量权对赋予这种利益的行为进行限制，即如何就上述第二个要素做出判断的问题。对于这个问题，似乎马上就可以想象出两种简单的思维方法，一是从“人权”和“自由”的概念出发进行解释的方法；一是各个人如何考虑和认识出发，对各个法律关系分别进行考察的方法。

但是，应该看到这两种方法之间存在着巨大的差异。作为核心得到承认的基本权必须得到保障，但这并不等于基本权的外延因此可以当然地得到确定。

何谓基本权，何谓单纯的利益；何谓权利的侵害，何谓特权的付与，这些关系之间的界限划定要从对“基本权的解释”入手，而在解释基本权的过程中决不能忽视人们头脑中的社会常识。因为这些常识就是社会对“基本权解释”的默认。

关于这一点，大村教授在后来撰写的论文中，对山本教授的前期研究作了某种程度的补充。 总之，需要确认的是，对个人而言，什么是不容侵犯的，而什么又是可以由社会决定的；换言之，个人的支配领域与社会的支配领域之间的界定，以往是依据“基本权”这种兼容性概念决定，但同时这种界定标准又经常因市民发出的声音而发生变化，从而这种界定往往只能是具体情况具体分析。

这可能也就是山本教授在论文中提到的区别“构成问题”与“衡量问题”进行动态把握的意义所在。

2、 基本权与良俗之间的互动关系 如果以上的观点可以成立，就可以说，“基本权”同“良俗”之间的距离并不象人们想象的那样大。宪法中找不到“基本权”这个词，它是作为一种应该受到保护的权利得到人们默认的规范。

如果这种规范的存在形式能够得到承认，那么，“良俗”不就是“活着的基本权”吗？ 回溯日本历史，自然可以看到，曾几何时所谓“善良之风俗”被称之为“我国古往今来的‘醇风美俗’”。在那个时代，“良俗”是就价值观的堡垒，所谓“活着的基本权”并不存在，而且，“良俗”中还不乏抹杀基本权的成分。

本来这种成分是不配用“善良”这种词来形容的，但所幸的是这种成分并不是“良俗”的全部，因为对“善良”这种形容当之无愧的“风俗”还是存在的，大村教授论文中的“契约正义”恐怕就可以作为其中一例。 最后，关于公序良俗论拟有如下诸点需要明确。

第一，何谓“良俗”并非通过逻辑必然确定，“良俗”的判断标准将随时代而变化。在今天，这种变化主要体现在通过“基本权”概念进行筛选，但同时不可忘记的是，“良俗”中也可以孕育出“基本权”的萌芽。

或者可以说，“基本权”如果离开了“良俗”的支持就不能称之为真正意义的“基本权”。这就是说，“基本权”是被组合在实定法之中的自然权，但基本权＋公序这种实定法上的制度得不到“良俗”的支援就不能发挥自己应有的职能。

从这个角度看，将包括宪法在内的、实定法之外的价值意识纳入实定法的通路就是违反公序良俗这一法理，而这一法理的中心内容就是“良俗”。因此，“基本权”与“良俗”之间是以公序和民法为中介的相互促进的互动关系。