浅析中小股东利益保护_法学理论论文(1)

论文摘要 随着生活水平的提高，家庭收入的增加，投资成为近年来说的最多的话题。在众多投资方式上，大多人选择了股市，而大多人又成为了实实在在的股东。

随着证券市场上黑幕的上演，股东利益次次被侵犯。自从公司这种组织形式诞生以来，各国均在为保护少数股东利益不懈努力。

在股份公司的股东成员构成中，由于少数股东不像多数股东那样总是在公司中占据着控制支配地位，所以少数股东的利益总是暴露在控制股东的强权之下，随时有可能受到控制股东根据自身的经济利益所作出的决策以及其它不正当交易的侵害。对少数股东利益的保护已成为公司法研究中的重要课题。

本文主要分析了中小股东利益不能得到保护的原因。主要是

1、公司行为及大股东行为缺乏有效的监督；

2、信息批露不规范；

3、股权结构不合理；

4、信用机制缺失。既然存在一定的问题，那么针对这些问题应该采取得力的措施。本人认为应从以下几个方面进行完善。

1、从法律的制定和完善方面保护中小股东利益；

2、改善股权结构；

3、完善独立董事制度；

4、完善董事会和监事会；

5、遏制控股股东行为；

6、加强自我保护意识；

7、中介机构，机构投资者的规范和发展。以上观点对少数股东利益的保护帮助很大，希望能对该问题的进一步研究和有关部门的决策制定也有所帮助。

关 键 词：中小股东 股东利益 股权结构 独立董事 中小股东的利益保护问题，是当前颇受关注的话题。学者们一般都从中小股东利益受侵害的形式、中小股东利益应当受到保护的理论基础，进一步完善中小股东利益保护的措施等方面来论述这个问题。

由于这是一个实践性很强的问题，这个问题的讨论会对我国的立法，相关制度的完善产生直接的影响，因此,本文对该问题进行分析，希望起到抛砖引玉的效果，对这一问题的进一步研究和有关部门的决策制定有所助益。

一、中小股东利益不能得到保护的根本原因我国资本市场自成立以来的 10多年间，规模日趋扩大，发展十分迅猛，已经将世界上其他所有的新兴市场抛在了后面，成为亚太地区仅次于日本的第二大资本市场。但是，需要强调指出的是，近年来我国股市发展很不顺利，目前仍在不断下跌，已造成7000多万中小股东损失近万亿元。

可以说，我国资本市场存在的一些内在缺陷，为上市公司控股股东侵害中小股东利益提供了客观条件。

1、缺乏有效的监督。我国的证券监管体制存在着许多缺陷，监管层次还不完善，还没有形成监管机构、证券业自律及社会舆论等多层次的、完备的监督体系，对于控股股东侵害中小股东利益的行为，无法及时进行监管和制止；监管缺乏透明度，即中小股东事先很难预测股市政策变动的情况，从而形成难以估量的系统性风险。

2、信息披露不规范。控股股东与中小股东之间存在着严重的信息不对称。

控股股东作为发行者是证券的出售方和市场信息源，对自身经营财务状况、信用能力、实际盈利水平等影响证券质量的信息有着最真切、最充分的了解，在一级市场的交易中拥有几乎完全的信息。但广大中小股东作为投资者是证券的购买方，拥有的信息主要来源于发行者对外公开的各种资料和报告。

而在证券市场上出现的信息存在以下弊端：第一，虚假不实信息居多，不少上市公司为了实现股票高价发行、上市，或为了获得配股资格，进行虚假包装，发布虚假不实信息或误导性陈述；第二，公开的信息具有严重的误导倾向，发行人在信息披露与传播时，对成绩浓墨重彩，大肆渲染，而对风险轻描淡写，一笔带过；第三，信息披露范围过小，公开的信息在数量上不充分，上市公司信息披露的内容往往遗漏一些关键性的信息，广大中小投资者没有渠道掌握更多的、足够的重要信息；第四，信息披露滞后，很多公司存在大量的信息黑幕，上市公司在其经营管理方面存在较多的暗点，大量的信息不能及时公开，特别是为了掩盖经营管理中存在的问题，故意隐瞒或延迟披露重要信息的情况相当普遍。因此，公开的信息在其真实性、完整性、及时性等方面均不足以使中小股东做出正确的判断，很容易导致中小股东这一信息弱势方交易决策失误，或者控股股东这一信息优势方做出不利于信息弱势方的不良选择。

3、投资者结构不合理。股票市场上80％的投资者为自然人投资者，缺乏成熟的机构投资者，也就是说制约控股股东违规和侵害行为的专业投资机构不多，这就使控股股东有机可乘。

4、信用机制的缺失。上市公司面临诚信的危机。

利润操纵、业绩包装、虚假信息披露、控股股东任意掏空上市公司资产等行径使得上市公司缺乏最起码的诚信度。此外，上市公司退市机制不健全、资本市场法律法规不完善、执法不力等因素，也是资本市场缺乏对控股股东违法行为进行有效约束的重要原因。

二、保护中小股东利益应采取的措施

1、从法律的制定和完善方面保护中小股东利益郭锋(200

4)认为,法律是寻求中小股东利益保护的根本。普遍认为，现有法律对保护中小股东利益是远远不够的，,需要从多方面对法律进行补充和完善。

应该把保护中小股东利益用法律条款明确表述，使中小股东的利益保护可以依法进行。措施一是要尽快完善各项法律法规，尤其是各项法律必须有详细的实施细则，以加强可操作性；二是要加强违法违规行为的法律责任追究。

陈志武(200

2)认为中国应该向西方学习,实行判例法。中小股东的利益应该在法律法规中得到更多的体现,相关权利有：信息获知制度；股东提案制度；累积投票制；大股东表决权限制；小股东表决权的联合，主要是指表决权拘束契约；股东派生诉讼；中小股东大会召集请求权；完善股东大会决议的可撤销和无效程序；建立中小股东赔偿基金。

完善信息披露制度，特别是有关重大经营信息披露和重大关联交易的规定与责任要有更加细致的实施细则。完善的信息披露制度，可以使中小股东在充分了解关联交易的真实内容的基础上再做投资，从而保护自身利益在关联交易中免受损害，也可使控股股东对从事可能损害小股东的关联交易有所顾虑。

我国对上市公司关联交易信息披露的规定上，有不少值得完善之处。首先，应强调上市公司关联交易信息披露应遵循的基本要求，即信息披露的公开性，完整性，真实性，时效性。

第

二、进一步完善关联报告制度。“从1997年中期报告开始，上市公司首次实行强制性关联交易事项披露，统计结果表明，678份中报里，能满足准则要求的，只有6份。

关联交易的披露亟待进一步加强。” 第

三、进一步完善违反披露义务所应承担的法律责任。仅课以信息披露之义务而无配套的法律责任的规制，无异于纸上谈兵，法律的有效性在于对违法者的惩罚，法律如果不能对违法者予以惩处也就失去了存在的必要。

“加强上市公司信息披露的力度是规范上市公司关联交易重要途径。在我国，由于信息存在严重的不对称性，大量的小股东只能通过上市公司向社会披露的信息来进行决策。

”因此完善信息披露制度对预防小股东在关联交易中免受损害有着重要的意义。控股股东的诚信义务应该在法律法规中得到体现,加强对债权人和中小股东利益的保护。

建立和完善类别股东表决机制，使中小股东在关系自身利益的问题上有更大的发言权。股东大会批准制度是防范控股股东与公司进行不公平关联交易的重要措施，其主要内容是：公司参与的一些重大的关联交易决议应当经股东大会表决通过。

换言之，就是把股东大会批准作为一些重大的关联交易生效的前提条件。股东大会批准制度的功能在于：一是借此将关联交易信息公开，确保公司其他股东能知悉有关情况，以便进行有效的监督，是将批准制度与后文的股东表决权排除制度相结合，使其他股东享有否决某些不公平关联交易的权力。

根据关联交易对上市公司及股东权益影响的程度，我国沪深两市《股票上市规则(2000年修订本)》7.3.7条、7.3.8条、7.3.11条借鉴香港联交所的做法，将关联交易分为三类：第—类，关联交易总额低于300万元，且低于上市公司最近经审计净资产值的o.5％的，可以豁免。第二类，关联交易总额在300万元至3000万元之间或占上市公司最近经审计净资产使的o.5至5％之间的，上市公司应在交易完成后按7.3.10条的规定立即披露，并在下次定期报告中披露有关交易的详细资料。

第三类，关联交易总额高于3000万元或占市公司最近经审计净资产值的5％以上的，公司董事会必须在决议后2个工作日内予以公告，并须经股东大会批准后方可实施。笔者认为，为防范不公平关联交易，对公司及股东权益有重大影响的关联交易，应当经股东大会批准。

但对何为“对公司及股东权益有重大影响”，则应当从交易的质和量两方面来确认，就交易的质而言，是指交易事项是否属于股东大会职权范围。按照我国公司法第103条，对公司增减注册资本、公司合并、分立做出决议，属于股份有限公司的股东大会的职权范围。

因此资产重组的关联交易大都应经股东大会批准。就交易的量而言，是指交易金额对公司有重大影响，按照《股票上市规则(2000年修订本)》的规定，金额重大是指上市公司拟与关联人达成的关联交易总额高于3000万元或占上市公司最近经审计净资产值5％以上的。

在这一制度中，对预防交易人采取“化整为零、频繁交易”的方式方面没有规定，需要完善相关的法律，此外，在提交股东大会批准的交易额起点多少，标准是不是太高也值得研究。

2、改善股权结构,改变一股独大的状况适当分散一股独大不合理的股权结构,使大股东不能靠“位高权重”的投票来一意孤行,损害中小股东的利益，通过股改的方式，减持国有股，并逐步上市流通，新股发行应加大流通股的比例。目前，国家已经开始改变这种局面。

随着沪深交易所及中国证券登记结算公司《上市公司股权分置改革业务操作指引》及《上市公司股权分置改革说明书格式指引》两个法规的颁布，全面股改的配套措施，在制度建设方面已经全部“到岗”。市场人士分析，在有关股改的法规框架构建完成后，股改全面启动已经近在眼前。

为促进资本市场发展和股市全流通，推动股权分置改革试点的顺利实施，经国务院批准，财税[2005]103号，股权分置试点改革中有关税收政策给与了支持。

（1）、股权分置改革过程中因非流通股股东向流通股股东支付对价而发生的股权转让，暂免征收印花税。

（2）、股权分置改革中非流通股股东通过对价方式向流通股股东支付的股份、现金等收入，暂免征收流通股股东应缴纳的企业所得税和个人所得税。目前，股改正轰轰烈烈进行，相信一股独大的局面将有所改善。

3、进一步完善独立董事制度所谓独立董事，一般是指不实际执行公司业务(非管理层的)，与公司及其控制者并无利害关系，并具有相当的品质、经验与能力来监督及评估公司管理层运作的董事。独立董事的主要特征在于其与公司的控制者以及股东间并无利害关系，并且不承担公司实际执行业务的任务。

其职权与一般董事相同，他不但可通过客观行使董事职权的方式来监督公司的运作，并且可透过其积极的参与各种委员会运作来影响公司的决策与经营。独立董事在上市公司中的引入，在很大程度上是为了保护中小股东的利益，但是普遍认为要完善我国现有的独立董事制度还有很多工作要做：其一，独立董事要真正“独立起来”，独立董事必须具有独立性。

具体不得担任独立董事的人员是：

1、上市公司或其附属企业任职人员及其直系亲属。

2、上市公司前10名股东中的自然人股东及其直系亲属

3、在直接或间接持有上市公司已发行股份一定百分比(如5%)以上的股东单位或者在上市公司前5名股东单位任职的人员及其直系亲属

4、为上市公司或其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员或在相关机构中任职的人员。其二，独立董事的数量:增大独立董事的数量，独立董事应当在董事会中占有一定的比例，提高其发言的权重。

其三，独立董事的产生：独立董事不应由大股东举荐或聘用,可采取多方股东同时提名、差额选举的办法或者由国家的独立董事人才库中产生。其四，独立董事的职责：要赋予独立董事更大的权力，对独立董事的义务和责任做出明确的界定，尤其要明确划分独立董事和监事会的职责。

独立董事应当保证每年有一定的时间在所任职的公司履行其职务。其五，独立董事的激励：如期权、期股，独立董事的持股不能超过上市公司股份的一定百分比，如5%，要将声誉激励、酬金激励、控制权激励等激励方式有机结合起来。

最后，要促进独立董事与中小股东的信息沟通，使独立董事获取更多、更客观的信息。

4、中介机构、机构投资者的规范和发展要建立全社会全方位的保护机制,调动监管部门、中介机构、媒体的积极性，注重发展基金这类机构投资者。通过一定的方式完善独立财务顾问报告制度：第一，董事的善管义务必须受信赖义务的制约。

第二，投资银行必须对其出具的独立财务顾问报告承担民事责任。第三，为上市公司控制权交易，和关联交易进行方案策划、设计的投资银行，不得为上述交易出具财务顾问报告。

为了调动中介机构，如会计师事务所在保护中小股东利益中的积极性，可以按照事务所审计出来的虚假利润或其它违规金额的大小，给予会计师事务所相应的报酬激励(可以由政府督促相关责任人支付)。加强注册会计师行业的诚信建设，规范注册会计师职业道德行为，提高注册会计师职业道德水准，保护社会公众利益。

注册会计师执行鉴证业务时应当保持实质上和形式上的独立，不得因任何利害关系影响其客观、公正的立场。

5、中小股东利益的自我保护中小股东积极参与对自己利益的保护,主动维护自身的权益非常关键。特别要学会用法律的手段来保护自己的利益，这是中小股东利益的保护能够被法治化的基础。

这主要通过教育和宣传，提高中小股东的维权意识来实现。

6、有效遏制控股股东的行为，保护中小股东利益就我国目前来说，侵害中小股东利益的主体主要是控股股东，因此，对如何有效遏制控股股东的行为，人们有很多的讨论。而在遏制控股股东行为方面,如何有效避免控股股东通过关联交易侵害中小股东的利益则是一个很集中的话题。

一是要对上市公司的关联交易、担保贷款以及更改募集资金用途等做出具体的规定，并有效实施，从而切断大股东“掠夺”的途径；二是尽快落实上市公司与其控股股东在业务、资产、人员、机构、财务上的“五分开”；三是加大上市公司经营信息披露和违规违法案件的处理力度；四是完善资产评估制度；五是通过限制控股股东的表决权、关联回避表决制度、累积投票制度、引入独立董事和独立监事、中小股东向法院申请撤销股东大会决议的请求权、中小股东的派生诉讼权等加强对控股股东行为的监督和约束；六是完善关联方及其交易会计准则和审计准则；七是完善税收法规，加大对关联交易征税，如征收关联交易税；八是成立关联交易监管小组，负责人由独立董事担任，小组应负有相应的民事责任；九是由中小股东而不是大股东聘请专业资产评估机构对关联交易中实物、无形资产等的价值进行评估作价。在涉及一百多条共六方面的新公司修改草案中，有关保护股东权益的内容是目前争议最小，呼声最高部分。

其中，最受关注的是股东诉讼权。草案规定，“公司董事、高级管理人员违反法律、法规或者公司章程的规定损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。

”北京律师协会《公司法》委员会委员杨光琰认为，以前《公司法》只规定了董事及高管人员的行为和义务，但没有规定后果。而此次《公司法》，除了明确规定公司董事不得利用职务便利为自己和他人谋取属于公司的商业机会外，还赋予了股东诉讼权，是保护市场主体利益的有效措施，也是公司制度完善的重要标志。

除了股东诉讼权外，据一直参与《公司法》修改工作的法律专家、中国社科院刘俊海博士介绍：“股东直接诉讼权以及累积投票制度等新增加的条款，都是保护股东权益的重要制度。”股东直接诉讼权对于证券市场投资者来说更显重要。

中国的上市公司很多是一股独大，上市公司法人、董事长甚至是总经理都是由大股东派出。在这种情况下，如果大股东勾结其上市公司董事长或总经理，通过关联交易或其他行为掏空上市公司资产，从而损害投资者权益，投资者很难希望上市公司高管或法人向大股东追讨上市公司权益。

7、完善董事会和监事会增大独立董事在董事会中的比例，通过选举方式的改革，增加中小股东在董事会中的代表人数，要让债权人的利益代表进入董事会，要明确董事会成员的民事责任。对于监事会,一是限制大股东在监事会中的代表人数，增加中小股东在监事会中的代表人数；二是明确监事会的职权，使监事会的职权具体化，具有可操作性；三是完善监事的民事责任，四是监事会成员应由中小股东选举产生。

8、对控制股东科以诚信义务的制度 对控制股东科以诚信义务的制度在保护中小股东利益的同时，也较好地促进了公司治理结构的完善。纵观我国的公司法制度，《公司法》第148条至153条的内容规定了董事、监事、经理等高级管理人员的诚信义务，其基本原则是董事、监理、经理不得利用其在公司中的地位和职权谋取私利或损害公司的利益。

对于控制股东的义务，我国《公司法》没有明确规定。在实践当中，1994年国家证券委和国家体改委在其制订的《到境外上市公司章程必备条款》中率先对控制股东的义务作了具体规定。

该《章程必备条款》第47条明确要求，控股股东在行使其股东的权利时，不得使其表决权在下列问题上作出有损于全体或部分股东利益的决定：

(1)免除董事、监理应当真诚地以公司最大利益为出发点行事的责任；

(2)批准董事、监理(为自己或者为他人利益人)以任何形式剥夺公司财产，包括(但不限于)任何对公司有利的机会；

(3)批准董事、监理(为自己或者他人利益)，剥夺其他股东的个人利益，包括(但不限于)任何分配权、表决权，但不包括根据公司章程提交股东大会通过的公司改组。1997年12月证监会制定的《章程指引》第40条规定，公司的控股股东在行使表决权时，不得作出有损于公司和其它股东合法权益的决定。

可见，《章程必备条款》和《章程指引》均已规定了控制股东的诚信义务。但是，毫无疑问，我国的这种关于控制股东诚信义务的立法仍值得商榷。

首先，《章程必备条款》比《章程指引》虽然规定得较为具体，但《章程必备条款》只适用于到境外上市的公司，这类公司在整个公司群体中占的比例极少，而《章程指引》又只适用于上市公司。其次，《章程指引》是为公司或公司的发起人提供一份供他们选择采用的范本，虽然证监会明确规定，无正当理由擅自修改或删除《章程指引》所规定的必备内容的，证监会将不受理该上市公司有关报批事项的申请，但公司章程属于公司团体的自治法，尽管规定了控制股东的诚信义务，在我国国有股“一枝独秀”的上市公司中，公司的章程能否真正被遵守执行让人不得不怀疑。

同时，公司章程的规定与法律相比，公司章程不能作为法院审判的依据，其在执行效力、责任追究上也大打折扣。参考文献资料：

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4、熊彬,邓兵.论关联交易条件下对中小股东利益保护策略的构建[J].北方经贸,2004,

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5、刘新虹.保护中小股东权益对策谈[J].政法论丛,2002,

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