驰名商标淡化与反淡化保护

摘 要 驰名商标指为公众所熟知的，具有较高声誉的商标。而驰名商标淡化则是无权利人利用这种声誉推销自己的商品，从而弱化商标与原先标识的商品或服务类别上之间的联系，使得驰名商标的声誉受损。实际生活中已经出现这种商标淡化行为，世界各国也出台了相应的规制。但由于我国立法不够完善，对于驰名商标的保护体制空缺，尚未有“商标淡化”的规定。本文试图从驰名商标淡化与反淡化理论角度出发，浅析我国知识产权的现状及存在的问题，对我国驰名商标反淡化保护的法制建设做出进一步构想。

关键词 驰名商标 淡化 反淡化 保护

作者简介：张黎，北京大成（温州）律师事务所。

中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.285

一、驰名商标及淡化反淡化基本概念

（一）驰名商标含义及特征

1.Y名商标含义：

驰名商标说法来自于《保护工业产权巴黎公约》1925年海牙文本第六条第二款规定中的“well-known trademark”，此款1943年在伦敦、1958年在里斯本做了两次修改。在我国，驰名商标的概念可见于1996年国家商标局制定的《驰名商标的认定和管理暂行条例》 第2条定义是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。但也有法学家认为：“判定一个商标是否能注册，应该依据其知名度来定。” 2003年4月国家工商行政管理总局在《驰名商标认定和保护规定》中对驰名商标的表述： “驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。”可见，在当前还没有统一的概念表述。

2.驰名商标的特征：

驰名商标的特征分两部分：

（1）要有较高的声誉。即在质量、售后等方面公众对该标示的商品或服务都应该有较高的评价。

（2）为公众所熟知。至于熟知的地域范围，各国规定也不一。我国只认定驰名商标的地域范围限制在中国国境内，但是美国的驰名商标地域认定则是以国际市场驰名为准。若依美国之规定，某驰名商标在国际市场上闻名，但在某一国却鲜为人知，这样也要认定为驰名商标进行保护的话，我们难以接受。

（二）驰名商标淡化与反淡化的学理、法理解释

从学理上说，淡化（dilution）即“稀释”之义。正如：墨水浓度会随水的兑入不断稀释。商标的识别性和显著性就似那滴墨水，会因为侵权加入而被淡化。 《布莱克法律大辞典》中涉及到的商标淡化的条款表述为识别性较强的商标或信誉较为显著商标的保护条款，是为了后者对于早期商品的使用而引起的商标淡化。

从法理上说，1995年的美国《联邦商标淡化法案》中针对“淡化”指出：“判定减少、削弱驰名商标对商品或服务的识别性和显著性的行并不考虑商标权利人与侵权人之间是否存在竞争关系，或商标之间是否存在混淆和误解或欺骗的可能性。” 2006年10月6日《2006年商标淡化修正法案》中对“淡化”定义：如果在后使用者在商业行为中不当的使用与驰名商标相似的商标（或商标名称），只要导致驰名商标因受到弱化或玷污而可能被淡化，则驰名商标权利人向法院提请诉求，禁止在后商标人的淡化行为，且不依赖于实际或可能混淆存在与否以及是否存在实际的经济损害或商业竞争这两个要件。

二、有关驰名商标淡化的分类

（一）弱化（Blurring）

弱化在其他文献中也称为模糊。指行为人将与驰名商标相同或相似的商标使用在其他类别的商品或服务上，从而削弱了驰名商标所本身注册的商品或服务类别之间的联系的行为。

（二）丑化（Tarnishment）

丑化，又称玷污。指驰名商标被不当使用于商品或服务上，结果对该商标的声誉产生贬低、污损的行为。这种行为在降低商标价值的同时，还降低了人们对该商标的满意度。

（三）退化（genericide）

退化指通过间接形式使消费者误以为驰名商标是相关商品的通用名称，最终导致商标丧失显著性。

三、驰名商标反淡化保护的规制

“有权利就有保护”，商标权作为一种私权，在受侵犯的时候必然会启动一定保护机制。

（一）国际条约中的保护原则

最早引入反淡化保护的国际条约当为在海牙增补通过的《保护工业产权巴黎公约》，其中第六条之二专门提出了对驰名商标的保护。该条约采取的是相对保护主义，将侵权领域限定在相同或近似的行业中和相同或类似的商标。

在乌拉圭回合通过的《TRIPS协议》第十六条便对《巴黎公约》做了重要补充，不仅使《巴黎公约》对驰名商标的使用范围扩大使用到服务商标，而且突破了驰名商标在未注册商标中的专属权，将侵权判定扩大到非类似的商品或服务上。该条文采用的明显是绝对保护主义。

（二）国外反驰名商标淡化的保护模式

若将国际条约中的抽象原则落实到司法实践中，又衍生出了多种具体保护模式：

1.通过《商标法》保护：

大陆法系国际多数采取这种方式，包括法国，日本，澳大利亚等。法国法院在判例中有所体现。直到1975年，法国在《商标法》中对淡化问题做了明确规定。该法规定认定淡化行为，不局限于使用驰名商标在指定的相同或类似的商品或服务上，且包括不近似的商品或服务，只需能够证明以下任何一项即可：

（1）该商标有害于驰名商标。

（2）可能存在混淆的危险。

（3）有可能削弱商标的显著性，行为人存在主观故意，不正当利用驰名商标的声誉。

日本1991年《商标法》第四条第一款则指出，于与驰名商标原商品或服务相类似的产品上，使公众对两者商标产生误认，则判定侵权行为，需禁止。

2.借助反不正当竞争法： 有些国家借助反不正当竞争法来保护驰名商标不被淡化。最早的范例为德国。当驰名商标被使用于完全不同的商品时，德国《商标法》并不认为是侵权行为，于是德国法院就一直使用《不正当竞争法》第一条的规定加以保护，同时辅之以民法典中的公序良俗和诚实信用原则。希腊《反不正当竞争法》第一条规定，如果在竞争过程中违反诚实信用原则的行为，也要禁止。此种方法本质上，是将淡化行为认定为一种不正当竞争行为，将不正当竞争的法律概念扩大化，从而将反淡化保护归入反不正当竞争法中。

同样采取此法例的还有加拿大 、西班牙、委内瑞拉等。其中有的国家尽管在反不正当竞争法中没有明确规定淡化问题，但在有关司法诉讼中，引用不正当竞争法。

3.专门制定反驰名商标淡化的法规：

美国是采取这一保护模式的典型国家，美国已有一半以上的州均制定了属于自己的反淡化法。但是由于立法主体的分散孤立性，条文也过于多样化，在实际司法适用时，商标权人的权利很难得到有效地保护。所以，在1996年，美国国会通过了《联邦反淡化法》，这是联邦法律首次将淡化理论以法律条文方式确定下来。此后，美国分别于1999年和2006年通过了两个修正法案，明确了侵权的救济标准以及如何认定驰名，使得驰名商标的反淡化保护从实体法扩大到程序法。 特别是2006年的《联邦反淡化法》修正案对反淡化保护的一些核心问题解释做了很好的示范，这无疑是反淡化立法上的一大进步。

4.适用司法判例：

在司法判例中早就出现对驰名商标的保护。虽然很多国家在立法上没有明确规定相关保护条款，但在司法实践中，仍可引用民法中的侵权赔偿之相关规定来使用。换句话说，这些国家是通过司法判例来对驰名商标加以保护的。

例如英国的Baywatch商标纠纷案的判例中，法院从两方面论证淡化行为认定需以存在混淆的可能性为前提，同时排除了没有混淆而“利用了商标的显著特征”或对该商标的声誉造成损害的情形。

（三）我国驰名商标反淡化保护制度的缺陷及其构想

1.虽然我国《商标法》及其《实施细则》等都对驰名商标反淡化保护有体现，然而商标反淡化立法还存在着诸多缺陷：

（1）未突破传统的混淆理论。根据我国《商标法》第十三条，侵权两大要件为误导公众和商标权利人利益受损。这实际上是套用了传统混淆理论的表述，较为局限性。

（2）对淡化的相关内容规定不明。法条中并没有出现商标淡化的概念，也没有指出驰名商标淡化行为就是一种侵权行为，更没有关于淡化行为的具体认定标准和相应需要承担的法律后果。我国的反淡化保护规定只是分散于一些地方性法规、规章又或是司法解释中，缺乏系统性。

2.针对我国现有保护制度的构想，以《商标法》为主，以《反不正当竞争法》为辅：

（1）在现有的《商标法》中继续完善驰名商标反淡化的规定，修改可以相关司法解释做辅助。反淡化保护的主体是驰名商标，《商标法》理应包括驰名商标，所以有必要在现有的商标法中设立一块独立的章节来给予驰名商标特殊保护。

（2）借助《反不正当竞争法》加大对淡化行为人的惩戒力度。这些人往往为了经济利益，想要抢占更多市场而侵犯驰名商标权人的权益，这属于不正当竞争行为，应由《反不正竞争法》来进行调整。

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