共同侵权责任十论
共同侵权责任十论 共同侵权责任十论 共同侵权责任十论 引言
对这一课题的研究，过去侧重于共同侵权的“行为”方面，以“共同侵权行为”为基本出发点，以“连带责任”为最终归属。在我们看来，讨论共同侵权行为诚然是重要的，但问题的核心应当是赔偿义务人的责任问题或者说赔偿权利人的权利问题。跳出“共同侵权行为”尤其是“共同过错（甚至是有意思联络的共同故意）行为”的藩篱，全面检讨数个赔偿义务人对同一损害后果承担包括连带责任和按份责任等在内的多种形式的赔偿责任，将有助于设计出更合理的制度和解决相关的实践问题。笔者认为，共同侵权责任，是指两个或者两个以上（即多数）赔偿义务人[2]对同一损害后果共同承担损害赔偿侵权责任。这是一种广义的共同侵权责任定义。作者试图从多数之债（即多数债务人对同一债务负有清偿义务）的角度对共同侵权责任的理论和实践问题进行全面的研究。依此定义，多数赔偿义务人对同一损害后果承担赔偿责任，可能是因为他们实施了具有意思联络或没有意思联络的加害行为、共同危险行为，也可能是法律（司法解释等）对他们承担某种形式的共同责任做出了特别规定；他们是对同一损害后果承担共同责任，这里的“共同责任”包括连带责任、补充责任和按份责任三种责任形式。
一、共同侵权行为-连带责任的模式反思
（一）关于共同侵权行为的三种主要理论观点
1、主观说
早期大陆法系国家如德国和日本一般采主观说，要求共同侵权行为人之间存在主观上的共同过错。根据数人之间是否有“意思联络”为要件，主观说又可分为“共同故意说”和“共同过错说”。“共同故意说”认为数人之间的“意思联络”是成立共同侵权的必要条件，亦即以共同通谋为要件。而一方为故意、另一方为过失，或者数人皆为过失的，无法构成共同侵权。[3] “共同过错说”则认为，共同侵权行为不应以“意思联络”为必要条件，亦即不以共同通谋为要件，过失也可以构成共同侵权行为。认为若以“通谋”为构成要件，将使共同侵权的范围缩小，从而不利于对受害者的保护。[4]主观说作为一种比较早期的共同侵权行为理论，反映了早期立法者和司法者严守过错责任原则，严格限制连带责任的指导思想。
这种思想对现今的影响仍然较大，目前我国有学者依旧坚持主观说。如中国人民大学民商事法律科学研究中心版的《中国民法典？侵权行为法编》草案建议稿关于共同侵权采纳的就是主观说。第十三条「概念」“二人或者二人以上因共同过错致人损害的，为共同侵权行为，共同加害人应承担连带责任。” 第十六条「无主观上联系的数人侵权」“二人或者二人以上因分别行为致同一损害的，应当各自依法承担相应的侵权责任。不能确定责任比例的，推定责任范围均等。”
2、客观说
客观说否认共同侵权的构成需要各加害人之间的共同过错，认为认为数加害人之间即使没有共同故意或者过失，只要每一加害人的行为与共同行为紧密联系，仍应构成共同侵权行为。“民法上之共同侵权行为与刑法上之共犯不同，苟各自之行为，客观的有关联共同，即为己足。盖数人之行为皆构成该违法行为之原因或条件，行为人虽无主观之联络，以使就其结果负连带责任为妥。”[5]
客观说使连带责任更加容易成立，旨在充分保护受害人：当各加害人经济实力不同时，连带责任可以提高受害人得到全部赔偿的可能性。但是过分宽连带责任却可能使部分行为人对他人造成的损害承担责任（有时是全部责任）缺乏公正合理性。
3、折衷说
折衷说强调加害人与受害人之间的利益平衡，基于侵权法的主要功能之一就是平衡社会利益的考虑，强调应该从加害行为的主观和客观方面来分析数人侵权是否构成共同侵权。
（二）传统共同侵权行为的责任方式：连带责任
1.连带责任的一般理论与构成要件
“罪责自负”或“自己责任”是现代法上的基本原则之一，每个人应当就其自身所犯的过错，在其理性能够预期或者应当预期的范围内承担责任。尽管现代法律强调这种个人责任，但为他人行为负责的连带责任仍大量存在。[6]《德意志联邦共和国民法典》、《瑞士债法典》、《意大利民法典》、《澳门民法典》、《俄罗斯民法典》等都分别规定了连带责任这一责任形式。
连带责任是指，由法律专门规定的应由共同侵权责任人向受害人承担的共同的和各自的责任。包括两个方面的内容，一是共同行为人对受害人的责任（对外），另一方面是加害人之间的责任分担与追偿（对内）。于对外责任而言，受害人有权向共同侵权责任人的任何一人或者数人请求承担全部侵权的民事责任；于对内责任而言，任何一个共同侵权责任人都有义务承担全部侵权的民事责任，已承担全部民事责任的人可以向其他共同侵权责任人进行追偿。
2.三种主要理论观点的共同指向：共同侵权行为的行为人承担连带责任
上述主观说、客观说、折衷说，主要区别在于认定共同侵权责任的依据各不相同，进而承担共同侵权责任划出了一个范围大小不一的区域：一个数人侵权的案件，根据某种学说可能不落入共同侵权责任的区域，但是根据其他学说却可能正好落入共同侵权责任的区域。
但三种学说有一点却是共同的：凡是落入共同侵权责任区域内的侵权责任，各种学说都要求其责任承担者承担连带责任。
（三）评论
1.都忽视了多数之债的多种形式
侵权责任根据责任主体数量的不同可以区分为单独责任与共同责任：侵权责任人为单一的情况下的侵权责任为单独责任；在责任人为数人的情况下为共同责任。
以上三种学说都忽视了共同责任的多种形式。数人侵权需要承担共同责任的情况下，责任承担主要有四种方式，即连带责任、不真正连带、按份责任及补充责任。因此除了上述三种学说所共同指向的连带责任外，至少还有不真正连带、按份责任和补充责任三种责任形式可以考虑。
按份责任是与连带责任相对的一种共同责任。指共同责任中的每一个责任人均只对自已应当承担的责任份额负清偿义务，而不与其他责任人发生连带关系的民事责任。
不真正连带是指是指多个债务人就各自立场，基于不同的发生原因而产生的同一内容的给付，各自独立地对债权人负全部履行的义务，并因其一债务人的履行而使全体债务人的债务归于消灭的债务。[7]其典型情形是保险事故发生后保险公司与致害侵权人两个责任主体之间的责任；或者产品责任中，受害人受到损害后，制造商和销售商两个责任主体之间的责任。
补充责任是与不真正连带责任相对应的一种责任。补充责任主要发生在一个侵权行为造成的损害事实产生了两个相重合的赔偿请求权的情况下，法律规定权利人必须按照先后顺序行使赔偿请求权。只有排在前位的赔偿义务人的赔偿不足以弥补损害时，才能请求排在后位的赔偿义务人赔偿。其典型情形时违反安全保障义务者的责任。
2.主观说和客观说的偏颇
主观说作为一种比较早期的共同侵权行为理论，反映了早期立法者和司法者严守过错责任原则，严格限制连带责任的指导思想。但是生活中常发生数人之间并没有意思联络，但由共同的行为造成同一个不可分割的损害的情况。因此，固守主观说将缩小共同侵权案件的范围，使共同侵权教难成立，导致很多案件无法适用共同侵权责任而对保护受害者不利。此外还有举证困难的问题，因为主观上是否具有共同的过错往往很难举证。
客观说旨在于充分保护受害人，使得共同侵权不需要主观上的共同过错就能够成立。当各加害人经济实力不同时，连带责任可以提高受害人可能得到全部赔偿的可能性。但是它也有自己的两大缺陷。其一是，按照客观说，在数人之间没有共同的意思联络、且损害结果可分的情况下，也构成共同侵权，承担连带责任。这对加害人显然过于苛刻。其二是，假若数人共谋，各自按照分工，有组织地分别对受害人独立实施加害行为。此时数人之间有主观上的共同性（共同故意），本应对损害结果承担连带责任。但是按照客观说，认为共同行为是共同加害人承担连带责任的基础，每个加害人都亲自参加了侵犯权利的行为，才能构成共同侵权，则将使这类行为无从适用共同侵权责任，而不利于保护受害人，显然与客观说充分保护受害人的初衷相悖。
3.折衷说的合理性及其局限性
折中说提出同时考察主观和客观两个方面，强调加害人与受害人之间的利益平衡，有一定的合理性，是一种比较科学的学说。但是由于折衷说适用标准不唯一，有时适用主观标准，有时适用客观标准，可能导致理解上的混淆及适用上的困难。
二、各国（地区）法律对共同侵权责任的规定
（一）英美侵权法：以连带责任为核心
在早期英美普通法规则中，如果受害人对共同侵权行为人之一起诉并寻求赔偿，他就不再有法律上的理由对其他共同侵权行为人请求承担赔偿责任，共同侵权的数人之间没有建立连带责任的关系。但这一早期规则现已有所改变。
以美国为例，大多数州都规定由共同侵权人分担赔偿责任，大概有20个州已批准了《关于共同侵权人共同分担责任的统一法律》（1939年制定，1955年修正）。该法第1条b规定：“某一共同加害人所承担的责任超出其所应当承担的部分时，该共同加害人有权向其他共同加害人追偿。”《美国侵权行为法（第二次）重述》第875条也规定了共同侵权的连带责任：“共同侵权行为人-一般原则：两人或多人的每一个人的侵权行为是受侵害人的单一且不可分的损害的法律原因时，每一个人都必须对受害人就全部损害承担责任。” 因此，作为判例法国家的英美法是要求各个共同侵权人承担连带责任的。
（二）大陆法系若干民法典的规定
1.德国及德国法系民法典的规定
关于共同侵权责任“共同”的理解，德国学说和判例一直认为是指主观上的共同，即数共同加害人之间有共同的意思联络。但是近90年以来，德国的司法实践逐渐从扩大责任范围、及时填补受害人的损失出发，认为数人虽然没有意思联络，若对共同所生的损害部分无法确定的情况下，各人负共同侵权的连带责任。[9]
2.法国及法国法系民法典的规定
法国主要从因果关系的角度去考虑共同侵权这个问题，与同是大陆法系的德国、日本法的解决思路并不相同。
在法国，数人的过误（faute）竞合而引起一个损害时，可否使各人负全部义务、如可使他负责任、各人间之关系如何，这类问题一般作为因果关系的问题来讨论。只讨论各过误对于全部损害有无因果关系，而加害人间有无主观的共同关系即非所问：该过误行为对于全体损害有因果关系就应负全部义务。
1804年法国民法典采用概括式对一般侵权行为作了抽象规定，而对共同侵权行为只字未提。法国民法典虽然没有具体规定共同侵权行为，但该法典详细规定了连带的债（第三编第四章第四节），在实践中可适用之。[10]
各侵权行为人承担全部赔偿义务的要件有：第
一、须由各人为过误的行为。第
二、须各个过误所引起的损害为单一。如果各个过误所产生的损害，如果不是单一的，而是可以分割的，则不负全部赔偿的义务。第三，须各过误为损害发生的原因。[11]
H. et L. Mazeaud教授认为，一个损害有复数原因时，各人对于损害应就构成原因之范围负责。如就损害的发生不能以比率算出各加害人的地位时，各个加害行为均为整个损害的原因，故应就全部损害负责。例如A汽车以前灯使B汽车的司机看不到前方，而B汽车的司机不顾此而开车以致伤害行人时，认为如果没有A、B任何一方的过误，则不生损害，因而主张两者均应负全部赔偿义务。认为数人有过误时，如可认为没有某个过误就不生损害时，均为全部损害的单独原因（seul cause），由此导出各自之全部赔偿义务。
由上述可以看出，法国在实务中是认可共同侵权行为的。当今法国的共同侵权行为理论，是判例、学说努力的成果。随着法制的发达，侵权行为朝着专门性的多样化方向发展。由于人们对共同侵权行为特殊性的认识加深，目前法国立法者觉得有必要对其专设规定，以充分保护受害者。[12]
3.新《荷兰民法典》的规定
4.欧洲民法典草案的规定[14]
（三）评论
1.共同过错或统一的因果关系主宰着共同侵权责任
从各国的民事立法和实践来看，各国都把“共同性”作为为共同侵权行为的构成要件。本来数人作为加害人，按照侵权法的一般规定，可以分别追究数人的侵权责任，而不是共同侵权责任。正是因为这种“共同性”，把数个加害人拴在了一起，使得他们成为“一条绳上的蚂蚱”，而共同承担侵权责任。这里的“共同性”就是主观上的共同过错或者是统一的因果关系，正是它们把数人拴在一起的，使共同侵权数人承担共同侵权责任。可以说是共同过错或者是统一的因果关系主宰着共同侵权责任制度。
2.连带责任在扩张
而现代民法的立法本位历经义务本位、权利本位后，进入社会本位的立法思想。从契约自由到契约自由的限制；从所有权绝对原则到所有权附有义务；从过失责任到无过错责任原则的采用，无一不是这种思想变迁的结果。而在数人侵权的责任领域，我们认为连带责任有扩张的趋势。
“罪责自负”或“自己责任”是现代法上的基本原则之一，每个人应当就其自身所犯的过错，在其理性能够预期或者应当预期的范围内承担责任。尽管现代法律强调这种个人责任，但为他人行为负责的连带责任仍大量存在，[15]并且有进一步扩张的趋势。因为连带责任具有担保的价值（增加责任主体从而增加责任财产的数量，担保债的实现）以及诉讼程序上的价值（债权人可以选择向一个或者数个或者全体债务人请求），都有利于加强对受害人的保护。现代工业社会，大量侵权案件的发生，众多的受害者因为种种原因（部分侵害人没有赔偿能力或者下落不明等）无法得到及时、全面的赔偿。为了对社会弱者、对侵权案件中的受害人进行更加周全的保护，现代民法中连带责任的使用有扩张的必要。
3.其他共同责任形式在侵权法中得到适用
连带责任可以增加承担责任的主体数量，并进而增加责任财产的总额，加强
对受害者的保护，是共同侵权责任的经典责任形式。但是除了连带责任，其他责任形式也在共同侵权中有适用的余地。比如按份责任和补充责任等责任形式。这样就丰富了民事法律责任形式的内容，使得法律在处理数人侵权时更加灵活更加多变，更能适应复杂多变的社会现实。
4.共同侵权责任形式仍在发展
随着社会生活的复杂化，对法律责任的设计的精密性及灵活性要求也日益增加，现有的连带责任、按份责任、补充责任等可能不能满足日益复杂的侵权案件，共同侵权责任的形式仍然不断地在发展，将来共同侵权得责任形式将会更加丰富而能够适应日益复杂多变得社会生活的需要。
三、共同侵权责任的经典形式：连带责任
（一）近代民法对连带责任的态度
1.封建法与近代法的本质区别
在封建社会，存在着森严的等级制度。在等级制度下，没有一个等级的权利能和来自更高等级的权利相抗衡，从而整个社会呈现阶梯般的结构，无从产生独立而平等的人格。近代法则一方面将现实的差别抽象化而使之从法律中消失，另一方面则避免人为地制造和扩大差别。撇开了等级、身份关系，使每一个人在法律上处于同等的地位。这一特征集中反映了近代法与封建法的本质区别。英国法学家梅因用“身份到契约”概括了古代法到近代法的全部演变。
2.法律责任的刑法因素
在古代法包括封建法中，由于民刑不分的立法体系，导致民事责任通过刑事责任的方式解决，甚至是大量的“连坐”。现代法律体系已经功能完善而分工细致，主要包含民事责任、行政责任、刑事责任。各个部门法都通过自己的责任形式来解决本部门法内部的责任问题。民法主要考虑补偿，而刑法主要考虑惩罚，但是同时又有着不同程度的交叉与重叠。
我国侵权行为法的核心之一是让侵权行为的行为人承担侵权的民事责任。这种民事责任原则上不具有惩罚性，而只是要求侵权行为人对其行为所造成的损失予以填补-损失多少填补多少。但是作为例外，刑法因素在某些场合也不可避免地存在-某些制度设计必须考虑了惩罚的功能。例如连带责任制度的设计，让连带责任人承担自己份额外的责任，都是刑法因素在某种意义上起着作用。
3.现代侵权法的理念更新：从纯粹的理性主义责任基础到理性主义＋人本主义的责任基础
理性主义的责任基础：以人为理性者为假定前提_____过错作为责任的主观（道义或合理性）基础
人本主义的责任基础：强调对人的尊重与人的利益保护和救济为侵权法的基本价值，即使不存在过错，但是为了救济受害人，也应采取适当的方式分散风险、转移损失。
正确的认识：二者的结合（论证）
贯彻这样的思想的一个重要制度选择就是适当扩大连带责任的范围，以加强对受害人的保护。
（二）从民事责任的功能角度反思
1.填补损害为主
与刑法具有鲜明的惩罚性，用刑事制裁的手段制裁犯罪分子不同，侵权行为法的目的主要不在于制裁违法者，而在于补偿或说填补受害人所受到的损失，以使其权利或利益尽可能地回复到受侵害前的状态。[16]因此，侵权行为的法律责任主要是赔偿损失，是以填补损失为第一要务。
2.双方当事人的利益平衡[17]
侵权行为法虽然着眼于民事主体法定民事权利之保护与补救，但在客观上却能够起到平衡社会利益之功效。这种功效是通过判决赔偿以及确定赔偿数额的方式实现的。是否赔偿、赔偿多少，直接关系到当事人之间的经济利益。从某种意义而言，它是社会财富再分配的一种方式。因此，我们应当清楚地认识到侵权行为法对社会利益的平衡作用，并正确地把握这个平衡。一方面某些场合应当适用连带责任，给予受害人必要的、充分的保护，以使其受到损害的法定财产权或人身权得到全面的补偿；另一方面，也应当考虑到过于滥科连带责任可能带来的消极作用。
3.实质公平理念的要求
所谓公平者，有形式上的公平和实质上的公平。民商法基本任务和立法主旨重在保障各个体的合法权益，其基本原则是自愿、公平、等价有偿、诚实信用等。民商法重在保护各个体的合法利益，强调个体间等价有偿，注重的是个体形式公平，而实际上往往并非实质公平；注重机会公平，而往往忽视分配公平和结果公平，这也并非实质公平。[18]总而言之，民法更加注重形式上的公平而有意无意的忽略了实质上的公平。
但是这一问题已经引起重视。世界民事立法思潮，经历了一个由义务本位立法到权利本位立法，再由权利本位立法到社会本位立